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民事责任立法模式研究(中) : 对我国侵权责任和违约责任理论和制度的反思

  首先,我们来分析一下侵权责任能否完全吸纳物上请求权制度的内容。我们知道,侵权责任适用的前提条件必须是一方实施了侵权行为,而侵权行为是一种不法行为,也就是说只有一方实施了某种不法行为,才有侵权行为法适用的余地。但在现实生活中,会出现很多这样的情形,一方占有另一方的物,而且这种占有本身并不被认为属于违法行为。例如,甲将自己的书借给乙看,乙占有甲的书不属于不法行为,但这丝毫不影响甲可随时要求乙归还该书。又如,甲带自己的书到乙家玩,结果把书落在了乙家,乙保管该书的行为不属于不法行为,但这同样不影响甲有权要求乙归还该书。再如,甲不慎将自己的书弄丢了,乙发现后出于好心将该书带回自己家中,此时乙占有该书的行为不仅不是不法行为,反而是一种高尚的行为,但这也不影响甲可随时要求乙归还该书。凡此种种,或者是基于甲的意思,或者是基于甲自己的行为,或者是基于乙的行为使得乙占有甲的书,而且此种占有并不属于不法行为,但又不妨碍甲可要求乙归还该书。那么甲得要求乙归还该书的法律根据是什么呢?是侵权责任吗?当然不是。甲得要求乙归还该书的法律根据只能是物上请求权。至此,我们可以得出结论:侵权责任是没法完全吸纳物上请求权制度的内容的。在侵权责任中规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这几种责任形式后,如果象现行法这样不规定物上请求权制度,则存在着明显的法律漏洞。将来在制定民法典的时候,如果不改变侵权责任的现状,同时又在物权法中规定物上请求权的内容,则不仅在内容上重复罗嗦,而且也给法律适用带来极大的不便。因为法官必须得弄清楚在什么情况下应适用侵权责任的规定,在什么情况下应适用物上请求权的规定。而事实上,这种区分完全是浪费精力。相反,如果在物权法中规定了物上请求权制度,由于物上请求权的行使不以对方行为的不法性为要件,因而有着广泛的适用空间,从而使得侵权责任中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这几种责任形式成为多余。
  其次,我们来分析一下以侵权责任吸纳物上请求权对侵权行为法本身所带来的冲击。《民法通则》第106第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的,集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”该条款是我国侵权行为法的一般条款,根据该条款形成了侵权行为法的一般理论。这种一般理论包括侵权责任的一般构成要件、侵权责任的归责原则、侵权责任的免责事由等内容。通说认为,侵权责任的一般构成要件包括:行为人实施了不法行为、造成损害、不法行为与损害之间的因果关系、行为人主观上有过错。通说认为侵权责任归责原则是以过错责任为原则,以无过错责任为例外。应该说,我国侵权行为法的一般理论是继承了大陆法系的侵权行为法的一般理论。但是别忘了,在上一节我们已经分析过,大陆法系侵权行为法一般理论的形成正是得益于将物上请求权的内容从侵权行为法中剥离生去的结果。因为一旦将物上请求权的内容从侵权行为法剥离出去,那么侵权行为法就只需规范损害赔偿的问题,从而才能形成侵权行为法的一般理论。可以这样说,在大陆法系民法上,侵权行为法的一般理论实际上也就是侵权损害赔偿责任的一般理论。我国民法在继承大陆法系侵权行为法一般理论的时候,我们有可能是集体无意识地犯了一次错误。我们忽略了我国的侵权行为法与大陆法系的侵权行为法已经大大的不一样了,大陆法系侵权行为法只有损害赔偿一种责任形式,而我国侵权行为法有若干种责任形式。对于如此之多的责任形式,还能形成侵权责任的一般归责原则吗?当然不能。为了更好的说明这个问题,我们不妨来举个例子,假如说张三的衣服被李四偷去了,李四又把偷来的衣服借给不知情的王五使用,那么张三能否要求王五归还衣服呢?按照物上请求权理论,张三当然可以要求王五归还自己的衣服。但是如果按照我国现行的侵权行为法的规定,情况则可能刚好相反。王五在没经张三同意的情况下使用其衣服,其行为在客观上构成侵权不成问题,但是王五是否要承担返还财产的侵权责任呢?根据<民法通则>第106条第2款的规定,有过错的才承担责任,无过错的不承担责任。因此,如果张三要求王五承担返还财产的侵权责任的话,张三必须得证明五五有过错。而在本案中,王五确实没什么过错,因为王五是不知情的。既然王五没过错,自然也就不用承担返还财产的责任。张三也就无权要求王五承担返还财产的责任。分析到这里,我们也就能明显地感觉到有些不对劲。同样的法律事实,基于物上请求权与其于侵权责任提出相同的主张,却得到完全不同的结果。我们不禁要,我国的侵权行为法究竟是在保护权利人还是在坑害权利人呢?很明显,是在坑害权利人。但是应该说,这种坑害不是有意的,是无心的,是立法者自己也没意识到的。立法者原本是好心,原本以为把物上请求权的内容放进侵权法中能更好地起到保护权利的作用。实则相反,好心办了坏事。在将物上请求权的内容纳入到侵权法中之后,合适地做法应该是:不要再就侵权行为法规定一般条款了,也不要再试图抽象出侵权行为法的一般理论了,而改为具体问题具体分析,针对不同的责任形式做出不同的规定,包括每种责任形式的构成要件、归责原则、免责事由等。但果真这样规定的话,整个侵权行为法就显得有点杂乱无章,不成体系了。应该说这不是一种值得推崇的立法方式。


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