债权的第二种保护思路也是责任方式。通过责任方式来保护债权也有几种不同的形式:
第一种是损害赔偿。损害赔偿又可分为两种类型:一种是债务人不履行债务对债权人所应当承担的损害赔偿责任;另一种是第三人故意侵害债权所应当承担的损害赔偿责任。前者属于债务不履行责任法范畴,在立法上一般放在债的效力部分规定。后者属于侵权行为法范畴,在立法上一般放在侵权行为法部分规定。
第二种是瑕疵担保。大陆法系民法的瑕疵担保责任,发端于罗马法上大法官告示。按照罗马法,奴隶和家畜买卖,标的物具有一定的瑕疵时,买主享有价金减额诉权和契约解除诉权。罗马法瑕疵担保责任为近代诸民法典所继受 。瑕疵担保责任在本质上也属于债务不履行责任 ,但由于其在制度价值、构成要件、法律效果上与损害赔偿责任有很大的不同,因此,在大陆法系民法典上,一般将瑕疵担保责任独立于损害赔偿责任而作专门的规定。又由于瑕疵担保责任并不是所有的合同都会发生的,因此,在大陆法系民法典上,也没有就瑕疵担保责任作出一般性规定,而是分散在买卖,承揽等特定的合同部分之中。在德国债法修订过程中,曾讨论过在一般违约法中,除了解除合同和损害赔偿以外,是否还应规定减少价金这种救济方式。但最后立法者认为,在一般违约法中不应将减少价金作为一种普遍的救济形式,因为减少价金根本不适用于其它一些合同形式,特别是雇佣合同 。因此,在最后通过的德国《债法现代化法》中,仍保留了只在买卖、承揽合同中就瑕疵担保作出单独规定的传统立法模式。
第三种是强制执行。在前面谈到的几种保护债权的方式,包括债上请求权、损害赔偿和瑕疵担保,都是授权债权人,在债务人不履行债务时,得自行采取的一些救济措施。如果债务人自愿地满足了债权人的要求,那么债权人的债权也就得到了实现,但是,如果债务人拒绝债权人的要求,这时诉讼就是难以避免的了。债权人在获得胜诉判决后,如果债务人仍不履行债务的话,债权人可以依法申请强制执行。强制执行是法律保护债权的最后一招。
通过本部分的分析,可以发现大陆法系民法对权利的保护存在着两条思路:一条上从权利自身内在的效力着眼对权利进行保护;另一条是从责任的角度对权利进行保护。两条思路相辅相成,相得益彰,最终比较完满地完成了保护权利的任务。
二、我国民法保护权利的思路
同大陆法系民法保护权利的思路相比,我国民法对民事权利的保护在指导思想和立法模式上有很大的不同。
(一)绝对权的保护思路
我国《
民法通则》没有规定物上请求权制度,当然也没有人格权上请求权制度、知识产权上请求权制度。因此,在现行法上,绝对权的保护主要是通过侵权行为法来完成的。为了弥补缺少物上请求权等制度所留下的空缺,我国侵权行为法的功能进行了相应地扩张,表现为侵权责任的形式大量增加。在大陆法系民法上,只有损害赔偿是从侵权行为法的角度进行规定的,至于停止侵害、返还原物、排除妨碍、消除危险等都是从绝对权自身内在的效力的角度进行规定的。而在我国,这些统统都是承担侵权责任的具体方式。根据《
民法通则》第
134条第1款的规定,承担侵权责任的具体方式有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等八种方式。
(二)债权的保护思路
我国现行法对合同之债有着比较详细的规定,而对非合同之债的规定过于简单,因此,为了能比较准确地论述我国民法对债权的保护。我们有必要区分一下合同之债与非合同之债。
1.合同之债。根据《
民法通则》和《
合同法》的规定,对合同之债的保护主要是由违约责任法来完成。《
民法通则》第6章第2节专门规定了违反合同的民事责任。《
合同法》第七章专门规定了违约责任。根据《
合同法》的规定,承担违约责任的具体方式包括:(1)实际履行;(2)采取补救措施,包括修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等形式;(3)赔偿损失;(4)支付违约金;(5)适用定金罚则。通过与大陆法系民法保护债权的思路相比较,我们可以发现两者不仅在立法方式上,更主要的是在立法观念上相差甚大。在大陆法系民法上,实际履行属于债的当然效力,只要当事人之间债的关系依然存在,只要债务还有履行的可能性,债务人原则上就得履行债务,同时,债权人也要受债的关系的约束,不能随便解除合同,也不能随便要求以损害赔偿代替实际履行。实际履行债务在一定意义上既是惩罚债务人,又是保护债务人。而反过来看,实际履行债务既是保护债权人,同时在一定意义上又是在约束债权人。因此,实际履行债务也就不被认为属于责任的范畴,其内涵要比责任丰富得多。此外,更换、修理、重作在大陆法系民法上被视为是实际履行的具体方式,而不是一种独立的责任形式。退货属于合同解除的范畴,也不是责任制度要解决的问题。而减少价款或报酬属于瑕疵担保的范畴。