民事责任立法模式研究（中） ： 对我国侵权责任和违约责任理论和制度的反思
李应利
【关键词】民事责任 民事权利 侵权责任 违约责任 民事权利的保护
【全文】
第一部分 权利保护的不同思路
民法被誉为权利法，顾名思义，确认权利进而保护权利乃民法的职责之所在，也可以说是民法的第一要义。但因受到历史传统，思维习惯，以及对民法的一些基本概念如权利、义务、责任含义的不同理解等因素的影响，在具体的制度安排上呈现出一定的差异，这种差异在我国民法与大陆法系民法上特别明显。
一、大陆法系民法保护权利的思路
我们知道，民事权利可以分为绝对权与相对权，绝对权如物权、人格权、知识产权等，相对权主要是债权。基于绝对权与相对权的重大区别，民法对它们的保护思路也略有所不同：
（一）绝对权的保护思路
绝对权的第一种保护思路我们可以称之为“绝对权上请求权”， 也就是从绝对权自身的内在效力着眼对权利进行保护。绝对权，换个角度看，也就是支配权，正常情况下，只要权利人能够按照自己的意愿支配权利的客体，也就能满足目的，此时，并不需要法律提供特别的保护。只有基于某种原因，使得权利人的支配受到不利的影响，而这种不利的影响又没有正当的理由时，法律才需要对权利人提供特别的保护。而这种保护的首要目的就是首先恢复权利人的圆满支配状态，至于妨害人的行为是否具有可谴责性，法律则根本不加以考虑。为了能恢复权利人的圆满支配状态，法律对权利人进行了一次“授权”，即授予权利人以“绝对权上请求权”。权利人因此可以基于“绝对权上请求权”进行自我保护。由于理论上将“绝对权上请求权”视为绝对权的内在效力， 因此绝对权的这种保护方式分散在物权法部分，人格权上请求权规定在人格权法部分 。
绝对权的第二种保护思路是责任，也就是通过追究责任的方式来对权利加以保护。通过责任方式来保护绝对权又有两种不同形式：
第一种是损害赔偿。通过“绝对权上请求权”方式来保护绝对权其所要达到的目的以恢复权利人的圆满支配状态为已足，但在很多场合，仅仅恢复权利人的圆满支配状态还是远远不够的。因为权利人可能为此丧失了很多利益，更何况在有些情况下，权利人可能再也没办法恢复这种支配了，如物被毁掉了。此时，损害赔偿对权利人权利的保护就特别重要了。通过损害赔偿来保护绝对权属于侵权行为法的任务。
第二种是强制履行。在通过“绝对权上请求权”的方式以及损害赔偿的方式还不足以保护绝对权的时候，则只能借助于公权力了。例如，我的手表被你抢走了，我就没法按自己的意志支配该手表，此时，为了能让我恢复对该手表的圆满支配状态，法律就赋予我所有物返还请求权，基于该所有物返还请求权，我有权要求你归还该表，但你可能对我的要求置之不理，此时，我只能向法院提起所有物返还之诉，在获得胜诉判决之后，可以申请强制执行。而强制执行在大陆法系民法中，属于责任的范畴。通过此种方式保护绝对权的立法规定在
民事诉讼法及强制执行法部分。
（二）债权的保护思路
债权的保护有直接保护和间接保护等不同形式。直接保护是指债权受到直接地现实地侵害是对债权所提供的保护。间接保护是指为防止债权将来可能受到侵害而对债权所采取的预防性保护，如提供保证 、抵押，为保全债权行使代位权、撤消权等。本文所谈的债权的保护是指对债权的直接保护。
债权的第一种保护思路我们可以称之为“债上请求权”， 这也是从债权自身内在的效力着眼对债权进行保护的。债权是在特定的权利人和特定的义务之间的权利义务关系，属相对权，债权人权利的实现有赖于债务人债务的履行。一旦债务人没有合法的理由不履行债务，法律首先要考虑的就是为了保护债权人的债权，只要债务仍然可以履行 ，就赋予债权人以“债上请求权”。债权人凭借“债上请求权”得以请求债务人继续履行债务。“债上请求权”的行使不以债务人违反债务是否具有可归责性为要件，因此被认为属于债的当然效力，与“绝对权上请求权”具有相同的旨趣。
