第三,关于损害赔偿,在大陆法系民法典中是放在债法部分进行规定的。基于前面的分析,在大陆法系民法理论上,损害赔偿是责任的作用形式,不是责任本身,损害赔偿的本质是一种债。因此,将损害赔偿规定在债法部分是最自然不过的一种事情。但在具体立法时,立法者根据损害赔偿发生的不同原因,进行了不同处理:
首先,对于侵权行为,立法者不是从行为本身的角度着眼进行立法,也不是从权利的保护的角度着眼进行立法,而是从侵权行为是债的发生原因这一角度着眼进行立法。因此,在大陆法系民法典上,侵权行为是与合同、不当得利、无因管理一起作为债的发生原因进行规定的。侵权行为、合同、不当得利、无因管理在构成要件、指导原则及社会功能方面各有不同,其所以构成债之关系的内在统一性,按照王泽鉴先生的观点,乃其法律效果之形式相同性。易言之,即在形式上均产生相同之法律效果,就是一方当事人得向他方当事人请求特定给付行为。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系 。将侵权行为作为债的发生原因之一在债法部分进行规定,对于德国民法典以及受德国民法典影响较大的瑞士、日本、台湾的民法具有极为重要的意义。在这些法典中,物权与债权在体系上、观念上、理论上有着明确的区分,而这种区分在法国民法典中还不是那么清晰,尽管在法国民法典中,侵权行为也是作为债的发生原因进行规定的。这种区分之所以能在德国民法中完成,实得益于德国法学家抽象化、体系化的思考方法及偏好。作为这种思考方法的重大成果之一,债法的一般理论得以形成,从而也就与物权区分开来。而将侵权行为从作为债的发生原因角度进行规定对于债法一般理论的形成至关重要。我们知道,在债的各种发生原因中,合同与侵权行为是最常见的,实际上,也就是这二者支撑起了债法的一般理论,如果不把侵权行为放在债法部分进行规定,则债的一般理论就很难形成,或者虽能形成但意义不大。
其次,对于债务不履行所导致的损害赔偿,立法者不是从债的发生的原因角度进行规定,而是从债的效力或效果角度进行规定。从实质上说,债务不履行导致的损害赔偿也是一种债,但在大陆法系尤其是德国民法理论中将基于债的关系所产生的给付义务分为第一次给付义务和第二次给付义务。第一次给付义务是指债务原定履行之义务;第二次给付义务是指第一次给付义务于履行过程中因特殊事由演变而生之义务。因债务不履行所导致的损害赔偿义务被认为属于第二次给付义务。而且依学者通说,第二次给付义务亦系根基于原来债之关系,债之关系的内容虽因之而改变或扩张,但其同一性仍维持不变 。正是基于债的同一性理论,在立法上也就不把由债务不履行所导致的损害赔偿义务,从债的发生原因角度进行规定,而是从债的效力角度进规定。当然,这里也可能有其他的因素起作用,立法技术和适用方便是值得考虑的因素。我们各道,债的产生原因,除了在民法典债编进行集在规定外,还有相当一部分散落在民法典的其余各编之中。而之所以没有都规定在债编中,是因为分散处理在立法技术上更方便,在处理相关问题时附带就解决了,而且适用起来也比较便利。
最后,在部分大陆法系民法典中,就损害赔偿之债设有一般性规定,如德国民典和我国台湾地区民法典。而之所以设此一般规定,盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之民事行为均可发生。自应设有一般性之规定,以资适用 。
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