从“史上最牛钉子户”事件引起的土地管理法律思考

张永超

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　　据腾讯网报道，3月初，网上各大论坛开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，帖子的内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。重庆网友将其命名为“史上最牛的钉子户”。看了报道和网友的评论之后，笔者感触很深，从土地管理法学角度分析一下该事件的问题根源和症结，以起到抛砖引玉，供决策者参考的目的。
　　对于事件本身，笔者不好过多评价，不好说是谁的对与错。但从专业角度，笔者认为，问题的根本症结是我国法律之中存在的漏洞造成了这一事件。
　　根据《中华人民共和国宪法》第十条第三款的规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款也规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但我国法律、法规中并没有对公共利益的概念和范围作出解释。国家为了房地产开发而征用原属于农民集体所有的土地，是否是基于公共利益的需要，法律、法规、规章都没有作出明确的规定。根据行政法学基本原理，“对于行政机关法无明文规定不作为”，即法律、法规没有对行政机关给予明确授权的情况下，行政机关是不能够根据自己主观意愿去任意胡作非为的。国家为了房地产开发而征用原属于农民集体所有的土地，是否是基于公共利益的需要，存在理论上的争议，但至少现在没有一部法律明确规定“国家为了房地产开发而征用原属于农民集体所有的土地，是基于公共利益的需要。”因此，根据行政法学原理，国家在没有出台明文规定之前，为了房地产开发而征用原属于农民集体所有的土地是缺乏法律依据的。
　　但是，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条又规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”随着我国城市化进程的加快，房地产开发用地是必然要求，而根据《土地管理法》第四十三条的规定，房地产开发需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，依法申请使用的国有土地不仅包括国家所有的土地还包括国家征用的原属于农民集体所有的土地。如果基于《宪法》第十条和《土地管理法》第二条的规定，房地产开发用地是不能够包括国家征用的原属于农民集体所有的土地的，与《土地管理法》第四十三条的规定是相冲突的。