(2)完善减刑、假释的程序。我国现行法律对于减刑、假释程序的规定过于简略,使得实践中减刑、假释的适用失之过宽。从本质上讲,减刑属于对刑罚的变更,而假释属于对刑罚执行方式的改变,因此相关的程序在性质上应属于特殊审判程序。为此,有必要完善相关程序,让控辩双方都参与到程序中来,公诉案件的被害人也有权到庭发表意见。这样的规定既能够确保减刑、假释适用的正确性,又能够维护自由刑的刚性和判决的权威性,充分体现“宽中有严”的精神。
(3)构建刑事缺席审判制度。很多国家都有关于缺席审判制度的规定,如法国、德国、英国、美国、俄罗斯等。根据《公民权利和政治权利国际公约》的法定解释和监测机构——联合国人权事务委员会在“审理”有关“案件”中所发表的“意见(views)”,在被告人已经被给予了一切必要的通知,包括审判时间和地点等,以及被要求出席法庭审判,但被告人自己却决定不出席审判的情况下,进行缺席审判并不违背联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(丁)项关于出席法庭审判权的规定。[33] 因此,面对日趋复杂的犯罪形势,我国应当确立缺席审判制度,以确保“严其所严”。
当然,缺席审判毕竟使被告人失去了严格的程序保障,所以应当慎用。笔者建议,在目前仅适用于实施贪污贿赂犯罪后逃往国外的犯罪人。这一方面是考虑到腐败犯罪十分猖獗,而且这些犯罪人的遣返往往存在较大的困难;另一方面也是考虑到联合国《反腐败公约》将生效判决作为外逃资产返还的条件,缺席审判制度的缺位将使国家利益蒙受损失。
五、“宽严相济”语境下刑事证据法的完善
在刑事证据法上,“宽严相济”刑事政策要求通过对不同案件在证据规则、证明责任和证明标准方面宽严各异的制度设计,优化配置刑事司法资源,进而集中力量打击严重刑事犯罪。
(一)刑事证据规则的弹性化
我国现有的刑事证据规则十分粗疏,很多体现现代证明理念的证据规则,如传闻规则、非法物证排除规则、意见规则、品格证据规则、证人拒证特权规则等,都有待确立;而现已确立的一些证据规则,如关联性规则、非法言词证据排除规则等,也不够完善。
在刑事诉讼中,一般由控方承担证明责任,而且刑事证据规则大都是为了遏制违法取证、防范国家追诉权的滥用而设计的。因此,严格的证据规则意味着对被追诉人诉讼权利的充分保障,体现“宽大”的精神;而宽松的证据规则意味着对犯罪的有力打击,体现“严厉”的精神。从“宽严相济”刑事政策的要求来看,在不同的诉讼阶段以及对于不同种类的案件应当区别对待,而不应当实施整齐划一的证据规则。因此,在刑事证据规则的确立和完善上,应当采取“严宽并用”的做法。
首先,在审前程序中,应当适用较为宽松的证据规则,以便提高侦查和起诉活动的效率,及时地查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人。这一点在国外立法中也有所体现,例如在美国大陪审团调查程序就不受传闻规则的约束。笔者认为,在法院对追诉机关采取强制性侦查措施和提起公诉等行为进行司法审查的程序性裁判中,可以考虑限制传闻规则、品格证据规则、非法物证排除规则等的适用。
其次,对于严重危害社会的恶性刑事案件,如放火、爆炸、决水、黑社会组织或恐怖组织犯罪、毒品犯罪等,可以考虑排除非法物证排除规则和证人拒证特权规则的适用,以便实现对此类犯罪的严厉打击。
(二)刑事证明责任的理性化
“证明责任的本质功能在于,当诉讼结束,事实仍处于真伪不明的状态时,为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据。”[34] 可见,证明责任的设置在某种程度上决定了诉讼的结果。在刑事诉讼中,证明责任如何分配关系到被告人能否被最终定罪,因此,我国证明责任制度也应当体现“宽严相济”的刑事政策。
现代各国均奉行无罪推定原则,这一原则设定了基本的证明责任分配规则,即由控方承担证明被告人有罪的一般性证明责任,被告人一般不承担证明自己无罪的责任。显然,这一规则体现了刑事诉讼“宽大”的一面,然而,基于案件的特殊情况,为了实现控制犯罪的目标,加大对某些严重危害社会的犯罪的打击力度,有必要对这一基础性证明责任分配规则进行微调,以实现“宽中有严”。这种调整的方式主要有两种,即证明责任的倒置和证明责任的转移。
1.完善证明责任倒置的规则
刑事诉讼中的证明责任倒置是指将原本应当由控方承担的证明责任分配给被告方承担。这里所谓的“倒置”是相对于证明责任的基础性分配规则,即控方承担证明责任的一般规则而言的。我国《
刑法》第
395条已经确立了“巨额财产来源不明罪”的证明责任倒置,即对于巨额财产的来源,被告方应当承担证明其来源的合法性。这一规定是合理的,因为被告方对于其收入的来源是很清楚的,也很容易证明,而控方则在证明方面存在诸多困难。这一证明责任的理性配置同时体现了对贪污贿赂犯罪的严厉打击。
《
刑法》第
128条规定,“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑……”;第
384条规定,“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。有学者认为,这两条规定也属于证明责任倒置。笔者对此不敢苟同,因为从法条表述来看,控方仍应当对“非法持有”承担证明责任。然而,控方对“持有”的“非法”性的证明是十分困难的,尤其是我国现行法律为控方确立了“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。相比之下,被告方对其“持有”的“合法性”证明起来容易得多。所以,相关法条可以采取证明责任倒置,修改为“……对持有人可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,以非法持有论。”此外,对于长期从事盗窃、诈骗等犯罪的惯犯,对于其不能说明合法来源的财产也可以考虑证明责任的倒置。
2.确立证明责任转移的规则
在我国,不少学者对于证明责任转移与证明责任倒置存在着概念上的混淆。证明责任转移是指,当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力,即可假定该事实成立,这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据。[35] 可见,在刑事诉讼中,证明责任转移并不改变法律规定的证明责任分配机制,而仅仅是在承担证明责任的一方将案件事实证明到一定程度时即卸除其证明负担,这时就要求对方提供反证。因此,证明责任转移的本质在于减轻证明责任或者说降低证明标准。
联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定,对于某些犯罪的“明知”、“故意”、“目的”等可以根据“客观实际情况”推定。这里所说的“客观实际情况”就是指赖以推定为“明知”、“故意”或“目的”等的基础事实,对于这些基础事实仍然应当由控方承担证明责任,因此,该规定不属于证明责任倒置,而只是关于证明责任转移的规定。为了加强国际合作,有效打击严重刑事犯罪,笔者建议我国法律对此予以借鉴,即针对某些特殊种类的犯罪,确立证明责任转移的规则,以实现“宽严相济”的刑事政策。
(三)刑事证明标准的多元化
当前我国在刑事审判中采用“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,这样的标准对于制约国家追诉权力、防止冤枉无辜有着积极的意义。然而,这种单一化的证明标准也存在诸多弊端,其中之一就是无助于实现“宽严相济”的刑事政策。为此,笔者主张在我国确立多元化的刑事证明标准。
1.刑事证明标准的一般规定:“排除合理怀疑”
当前学界在我国刑事证明标准的重构问题上有两种不同的主张,即“客观真实说”与“法律真实说”。前者主张继续坚持现行的证明标准或者进行局部的修正,后者主张以“排除合理怀疑”、“内心确信”等来取代现行证明标准。
笔者认为,从本质上讲,“法律真实说”是一种主张全面借鉴和移植西方证明标准制度的学说,其所提出的降低刑事证明标准的主张是基本符合我国司法现实需要的。然而,他们在主张移植西方证明标准的同时,将作为其理论基础的西方经验主义哲学观点也照搬过来,是不可取的,这一点恰恰成了“法律真实说”的“阿基里斯脚跟”。[36] 笔者认为,辩证唯物主义认识论作为我国法学乃至整个社会科学的理论根基,不应当轻率地予以动摇。我们完全可以以“法的物质制约性原理”取代“不可知论”作为重构刑事证明标准的理论依据。