其次,完善“法定刑以下判处刑罚”的规定。法律的规范性调整的方式和成文法的滞后性、僵化性决定了通过司法裁量来实现公正的必要性。为此,《
刑法》第
63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”学者认为,该规定将1979年《
刑法》规定由基层人民法院裁量减轻的权力上收至最高人民法院行使,实际上是取消了该制度,至少是名存实亡。[26] 笔者认为这一分析有一定的道理,建议予以修改,但考虑到防止滥用裁量权的需要,旧
刑法规定的“经本院审判委员会决定”也不尽合理。笔者认为,可以修改为“经高级人民法院核准”,这样更具有可操作性,也有助于实现“宽其所宽”。
再次,完善赦免制度。我国现行的赦免制度很不健全,只在现行《
宪法》中规定了特赦决定权与发布权的归属,在《
刑法》中也只是间接提到了“赦免”一词,而没有专门的法律条文。学者指出,赦免制度具有彰显国家恩德、抚慰人民心灵、有利于处理特殊矛盾、节约司法资源、符合刑罚目的、有利于减少死刑等显赫的刑事政策意义。[27] 因此,我国有必要构建完备的赦免制度,以体现刑事法律之“宽”。
四、“宽严相济”语境下刑事程序法的完善
在刑事程序法上,“宽严相济”刑事政策要求通过刑事诉讼的目的和原则体系的完善、审前程序及审判程序的改革,既实现惩罚犯罪的目标,又体现对被追诉人人权的保障;既实现对严重刑事犯罪的严厉打击,又实现对轻微犯罪的宽大处理。
(一)刑事诉讼目的和原则体系的完善
1.确立刑事诉讼的双重目的
我国现行《
刑事诉讼法》第
1条规定了刑事诉讼的目的,即“惩罚犯罪,保护人民”。显然,这里只强调打击和惩罚犯罪,而未顾及到对被追诉人人权的保障。为了体现“宽严相济”的刑事政策,有必要将“保障人权”与“惩罚犯罪”并列为刑事诉讼的目的。2001年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第6条规定:“刑事诉讼具有以下目的:①维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法利益;②保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑、权利和自由受到限制。”[28] 这一立法精神值得我们借鉴,以体现
刑事诉讼法的“宽严相济”。
2.确立程序法定原则
程序法定原则是大陆法系国家普遍确立的一项基本原则,它包括两层含义:一是立法方面的要求,即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求,即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。[29] 它与英美法系国家的“正当法律程序”异曲同工,都强调诉讼程序的正当性、合法性。刑事程序法上的程序法定原则和刑事实体法上的罪刑法定原则从不同的角度来规制国家的追诉权力,从而实现对被追诉人的人权保障,二者缺一不可。然而,目前我国已经确立了罪刑法定原则,却尚未明文规定程序法定原则。由于缺乏关于违反法定程序的后果的规定,导致实践中违反法定程序的现象十分普遍,难以体现“宽严相济”的精神。
3.明文规定无罪推定原则
无罪推定原则能够充分体现对被追诉人人权的保障。我国《
刑事诉讼法》关于“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的规定体现了无罪推定的精神,但尚未确立完整意义上的无罪推定原则。笔者建议将“不得确定有罪”修改为“推定其无罪”或“视为无罪”。
4.明确控辩平等原则
控辩平等不但有利于准确查明案件事实、公正适用法律,而且能够有效地保障被追诉人的程序权利,体现诉讼民主。只有确立了控辩平等原则,控审分离、审判中立等才能真正得以实现。刑事诉讼中只有确立起“两造对抗、法官居中裁断”的“等腰三角形”结构,才能确保被追诉人的诉讼主体地位。而在过去的“严打”中强调公、检、法三机关诉讼任务的同向性,即所谓相互支持,通力合作,协调一致,[30] 甚至出现公、检、法“合署办公”的不正常现象,导致了诉讼结构的扭曲和变形,严重恶化了被追诉人的诉讼地位,使其沦为诉讼的客体,人权保障也就成了一句空话。明确控辩平等,有助于纠正这一做法,改变法院作为“专政工具”的形象,切实体现刑事程序之“宽”。
5.规定司法独立原则
我国《
刑事诉讼法》规定的人民法院依法独立行使职权原则与国际通行的司法独立原则相比还有不小的差距。完整意义上的司法独立包括三个方面的内涵:一是法院独立于外部的任何机关、团体和个人;二是法院的层级独立,即下级法院不受上级法院干预;三是法官独立,即法官审判案件不受法院内部其他任何个人的干涉。司法独立是确保“法律至上”、遏制“政策至上”的重要机制。如果司法不独立,那么刑事诉讼活动就很容易受到上级领导意志的左右,最终导致“以政策取代法律”的后果。同时,在“严打”的形势下,就很难做到“严中有宽”、“宽严适度”。
6.完善“保障辩护权原则”
我国《
刑事诉讼法》第
11条规定,“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”这一规定对辩护权的保障是不充分的。法律不仅要保证被追诉人得到律师帮助,还要保障辩护权行使所需要的时间、机会和便利条件。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条所规定的对被追诉人最低限度的保证包括“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。保障辩护权是实现“宽严相济”的重要保证。我国在上个世纪80年代为了实施“严打”而出台的“特别法”将严重危害社会治安案件的被追诉人的上诉期间由1979年《
刑事诉讼法》规定的10天缩短为3天。这一做法明显突破了最低限度公正标准,缺乏对被告人辩护权的基本保障,更谈不上“严中有宽”了。
(二)刑事审前程序的完善
1.侦查程序的改革
(1)要实现侦查程序的正当化,充分保障被追诉人的基本人权,以体现侦查程序之“宽”。侦查程序的正当化有赖于对侦查权力的必要规制,而制约权力的途径无非有两条:一是以权利制约权力;二是以权力约束权力。
首先,要针对我国现行侦查程序异化为“行政治罪程序”的弊端,适当增强被追诉人的防御能力。这就要求,一方面,明确赋予律师在侦查阶段作为辩护人的地位;另一方面,保障律师的会见权、警察讯问时的到场权、调查取证权等。
其次,要增强不同机关之间权力的相互制约。第一,要确立对强制性侦查的司法救济制度。在实现对强制性侦查的司法控制方面,国外主要有三种制度,即令状制度、司法审查制度、司法救济制度,分别属于“事前”、“事中”、“事后”的救济。笔者认为,“事后”救济更符合我国实际。这是因为,一来由法院签署令状实施强制性侦查有损其“中立”形象,而且事后更难由其自身纠正;二来事后救济不至于对诉讼效率产生太大影响。所以,我国可以确立司法救济制度,即被采取强制性侦查措施的人在事后有权向法院起诉,由法院审查该强制措施的合法性,并在认为其不合法时裁定予以解除。第二,要完善检察监督,使之切实发挥对侦查活动的监督作用。现行
刑事诉讼法确立了检察监督的原则,并有了一些检察监督的具体规定,但总的来说不够全面,缺乏可操作性。第三,实现羁押机关和侦查机关相分离,并逐步实现讯问过程的全程录音录像。这样可以有效地避免或减少刑讯逼供情况的发生,从而实现刑事诉讼的人性化。