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程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论

所谓“自主性证据使用禁止”,是指法院不是依据法律中的有关证据取得禁止的规定而作出的排除证据的裁定,而是从宪法有关保障公民基本权利条款推导出来的证据使用禁止。由于这种证据使用禁止不取决于收集证据手段和方式的违法性,而是根据使用该证据是否导致某一宪法性权利遭受侵害来确定,因此,它不可能靠成文法来规定,而只能由宪法法院和最高法院通过逐案解释的方式确立。参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,页515-519。
松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺等译,中国人民大学出版社2005年版,页1、5、12-13。
施密特、谢利、巴迪斯:《美国政府与政治》,梅然译,北京大学出版社2005年版,页74。
波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,页344。
谢佑平、万毅,前引,页105-106;宋英辉:前引,页76-77。
有主张程序法定原则的学者认为,我国最高人民检察院、公安部制定的关于实施刑事诉讼法的规定中的部分法条与刑事诉讼法明显抵触,这致使刑事诉讼法规定的程序得不到遵守,是对程序法定的严重背离。笔者认为,解决最高人民检察院、公安部的部分法条与刑事诉讼法相抵触这一问题的恰当方式,不是禁止这些机关作出关于实施刑事诉讼法的规定,而是建立司法审查机制,让法院在具体案件中宣告与刑事诉讼法相抵触的规定无效。事实上,其他机构制定刑事诉讼规则的情况在西方法治国家中并不少见。美国负责管理检察官、警察的机构可以为检察官、警察制订内部行为规则,日本公安委员会也为警察制定了《犯罪侦查规范》。
阿伦·艾德斯等:《宪法:个人权利》(影印本),中信出版社2003年版,页53-54。
伯纳姆:《英美法导论》,林利芝译,中国政法大学出版社2003年版,页184。
阿伦·艾德斯等,见前注,页53-54、159-160。
张千帆:《西方宪政体系》(上册:美国宪法),中国政法大学出版社2004年版,页257。
伟恩·R·拉费弗等,见前注,页84-88。
张千帆,见前注,页259。
埃尔斯特、斯莱格斯塔德主编:《宪政与民主—理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,页120-121。
哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000版,页105。
哈耶克 :《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版 ,页73。
张明楷:“罪刑法定的两个侧面对法治的启示”,载《法学论坛》2003年第2期。
孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务出版社1962年版,页75。
哈耶克 :《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,页260-261。


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