笔者认为这些学者对司法解释的理解存在偏差。首先，司法解释必须采取制定抽象的规范的方式进行，否则就无法适用于所有同类案件。即使是结合个案的阐发，要想让解释具有普适性，内容仍然必定带有抽象性。其次，司法解释跟
刑事诉讼法规定有抵触时，法院应适用位阶更高的
刑事诉讼法。法院此时适用司法解释，致使
刑事诉讼法的规定得不到实行，本身就是违法的。也就是说，
刑事诉讼法得不到遵守，关键是法院违法适用与
刑事诉讼法相抵触的司法解释，而不是司法解释与刑事诉讼法相抵触。[25]再次，如果司法解释仅仅限于对
刑事诉讼法条作出无争议的字面含义的说明，那么这样的司法解释就不会对法院审判有任何价值，因为任何法院对这些法条都可以作出同样的解释。相反，根据刑事诉讼的基本理念细化
刑事诉讼法条的规定，确定意义模糊的用语的确切含义，弥补国会立法所留下的空隙和漏洞等等，恰恰是司法解释的意图。而这样的司法解释当然带有立法性。
四、程序的法定性与正当性
如前所述，主张“程序法定原则”的学者认为，该原则与美国的“正当法律程序条款”是相通的。其实这在很大程度上是一个误解。下面的分析将指出，我国学者所主张的“程序法定原则”是对司法机关的限制，要求司法机关依照立法机关所立之法进行刑事诉讼活动，追求的是一种形式法治，而美国“正当法律程序条款”强调是对立法权的限制，要求国会法令本身必须是正当的，追求的是实质法治，因此二者差异甚巨，认为二者相通的观点不能成立。
（一）“正当法律程序条款”：强调对立法权的限制，追求实质法治
美国宪法中有两个正当法律程序条款，分别是第5修正案和第14 修正案。前者是对联邦政府权力的限制，后者是对各州政府权力的限制。不过，二者都规定，政府未经“正当法律程序”（without due process of law）不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
美国联邦最高法院认为，政府依据国会法令剥夺公民生命、自由、财产的事实，并不必然意味着其已满足正当程序条款；正当程序条款不仅限制着政府的行政机构和司法机构，也限制着立法机构，立法机构无权根据其意愿，随心所欲地制订任何程序。[26]如果法院认为立法机构制定的程序性法律不具有正当性，有权以正当程序条款宣布其无效。
在美国，判断某一法律是否“正当“应从两个方面进行：实体性正当法律程序和程序性正当法律程序。实体性正当法律程序在很大程度上与其名称相悖，因为它“与程序较无关联，而着重于实体”[27]。根据实体性正当法律程序，如果政府缺少充分的、正当的理由去干涉公民的生命、自由、财产，那么规定这种干涉的法律即为无效，即使该法律的执行程序非常公正和完备。程序性正当法律程序通常要求国家在干涉公民生命、自由、财产时，应告知公民干涉的理由，应给予其充分的、合理的听证的机会。[28]不过，判断某一具体刑事程序是否符合程序性正当法律程序的要求的标准，却不是药方里的处方，也没有任何权威的界定。当然，这并不表明法官的判断不受限制，相反，他们应将判断置于可被接受的正义观念范围之内，而不得仅基于个人判断上的嗜好，同时应小心尊重被审查的州法院判决。[29]迄今为止，美国联邦最高法院一方面通过“选择吸纳”的方式，将联邦
宪法第四、五、六、八修正案中的很多内容吸纳到正当法律程序条款，从而使得保障被告人的下列权利成为正当法律程序条款的要求：不被非法搜查和扣压、免受双重危险、以强制程序获得有利于己的证人出庭作证、不被强迫自证其罪、获得迅速和公开的审判、被告知指控的性质与理由、与对方证人对质、获得律师帮助等等，另一方面还通过判例，使得正当程序条款的内容和要求不再局限于
宪法修正案中的明确规定，而有一些独立的内容。这些独立的内容分布在刑事诉讼的每一阶段，并在一些阶段成为限制国家权力的占主导地位的规则。比如，禁止警察“蛮横”的以至于“震撼良知”的习惯做法，要求控方向辩方庭前展示其拥有的证据，禁止控方的不正当拖延等等。[30]同时，美国联邦最高法院承认，正当法律程序条款所包含的内容不是固定不变的。现反，这些内容会随着社会的发展、人们观念的变化而发生变化，“过去的原则将在未来的经验下重新受到评价”。[31]
