值得注意的是，
刑事诉讼法规定的内容极为复杂，除了构成其主要内容的国家机关进行诉讼的程式外，还有一些明确规定公民权利的规范。显然，这些规范与用以剥夺公民基本权利的刑法规范可以说是有天壤之别，因此虽同为“法定”，却完全不会像罪刑法定原则那样反对溯及既往，反对类推解释和扩大解释。
笔者认为，在
刑事诉讼法中，与罪刑法定原则相对应的与其说是“程序法定原则”，不如说是“强制性措施法定原则”。不论是刑罚还是强制性措施，实质上都是公共权力机构以国家的名义，对个人权利所作的限制与剥夺，都涉及到公共权力和个人权利之间的冲突这一宪政问题。根据法律保留原则，对公民基本权利的侵犯必须依法律方得为之。[10]由此，公民在何种情况下才可以被判处刑罚、在何种情形下才可以被采取强制性措施，都必须由法律明文规定，国家机关只能依法对公民判处刑罚、对公民采取强制性措施。[11]
三、成文法的局限性
根据前面的讨论，我们已经得知，不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”。现在我们要论证的是，即使是涉及公民权利的程序，也并非全要由立法机关来规范；在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律、进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约、还可以弥补立法之不足，从而更全面地保障公民的基本权利；认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。
主张程序法定原则的学者认为，国民主权原则、分权制衡理论和法治国家理论要求刑事程序规则能由代表民意的国会制定，司法机关只能在法律所明文授权的范围内行使权力；认为如果司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，基于自利本性，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，危及被追诉人的人权。[12]这一体现立法至上理念的论述洋溢着一种对司法机关道德和能力的怀疑与对立法机关道德和能力的推崇。问题恰恰在于，我们无法确信立法机关具有足够高的道德水准不去制定恶法，具有足够高的智识和能力制定出无瑕疵的法律。由此，在一定范围内赋予司法机关判例制作权、规则制定权、司法审查权、法律解释权等，不仅可以实现对立法权的制约，还可以弥补立法机关智识和能力上的不足。另外赋予法院上述权力还可以弥补成文法本身之不足，拓宽保障公民权利、限制国家权力的途径。
首先，立法机关权力的行使需要司法机关权力的制约。任何权力都不能是“至上”的，都是需要制衡的，国会的立法权也是如此。[13]对某一权力的制衡有时需要通过对这一权力的分享来实现。对国会立法权的制衡即是如此。在被认为是贯彻三权分立制衡的典范的美国，立法权在某种意义上就被三个机关所分享：国会有权通过法律，总统有权对国会所通过的法律行使否决权，法院在没有国会法律规范的领域，可以通过判例创制规则，在有国会法律规范的领域，可以审查国会立法并在该法违宪时宣布其无效。如果说法院通过判例创制法律是肯定性立法，总统行使否决权，法院行使司法审查权则是一种否定性立法，即通过否决国会立法进行立法。主张“程序法定原则”的学者推崇的显然是绝对意义上的三权分立理论，这种带有立法至上意味的违背权力制衡理念的理论，不仅显然不符合英美法系国家的实情，也“并未能阻止现在大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠拢”，未能削弱大陆法各国“判例法重要性在事实上的增强”。[14]
其次，立法机关智识和能力上的不足，需要司法机关来弥补。知识的占有具有分散性，任何人所拥有的知识都是具有局限性的，任何人都无法知道某些为其他人所熟知的知识；同样，任何立法者都不能穷尽社会中法律活动的全部知识。[15]由此，国会所立之法就可能存在着漏洞、空隙、矛盾、瑕疵等等，需要司法机关通过制定规则、制作判例等方法来弥补。同时，国会所立之法还可能与位阶更高的
宪法相抵触，因此需要司法机关通过司法审查的方式决定其是否违宪。
再次，立法所使用的文字的含糊性要求法院对成文法作出带有立法性的司法解释。无论我们承认与否，即使在已经有制定法明文规定的场合，法官事实上也在判案时通过对制定法的解释形成诉讼规则。“格雷认为，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且这种解释决定着法规的真实含义，其重要意义远比其文本意义要大。”[16]毕竟，成文法虽然是由固定的文字表述的，但是文字本身的含义却是不固定和明确的，很多情况下只有通过解释才能适用。[17]
