众所周知,我国正在进行民法法典化的工作。民法典的制定,有着十分重要的意义。著名民法学者王利明指出:“作为一部保障人的生存,促进人的发展的法律的‘人法’,民法典的问世不仅将促进中国经济的长远发展,对于科学进步、文化繁荣、社会安定等,都将有深远的影响,是治国安邦和人民安居乐业的基本法。” ()要制定一部民法典,必须要有一个正确的法哲学理念作指导。自然法的基本理念是平等、自由和财产权的保护,集中反映了市民社会生活的基本要求。近代自然法学派催生了近代民法典,将自然法理论作为我国民法典编辑的哲学基础,也必然会催生我国民法典的诞生。
在当前民法法典化的工作中,有一个重要的理论问题便是如何处理公法和私法即民法和
宪法的关系。近代自然法学者认为,在政治社会——国家之前存在自然状态。在自然状态下,人们享有自然权利,相互之间的关系通过自然法来调整,但自然状态并不是人类的理性状态,而是存在缺陷的,自然法也同样。故人们通过契约,建立政治社会——国家也就不可避免,权力因此而得以产生。这种契约,就表现为法律,法律可以分为政治法和民法等几部分,政治法的目的在于限制国家的权力。与政治法相对应的法律,便是民法。民法,由自然状态下的自然法转化而来,是调整公民之间关系的法律,其宗旨在于保护人们的权利,这种权利是由人们在自然状态下所的自然权利转化而来。政治法和民法的关系,翻译成现代法语言,就是公法(
宪法)和私法的关系。对于公法(
宪法)和私法的关系,理论上有三种观点:一是公法(
宪法)为私法(民法)的上位法,民法以
宪法为依据,这是理论界的通说。二是
宪法和民法上平行法,
宪法是公法领域的基本法,民法是私法领域的基本法,二者互不隶属。[18]三,民法优先说,“在法律的三个大的基本部类——宪政、刑治、民商——中,宪政类,是规范政府行为的,可以认为属于上层建筑;民商类,是规范身份权和财产权,即经济生活的,可以算是经济基础。按照马克思历史唯物主义的思想,经济基础是决定上层建筑的。从这个角度看,民法和
宪法,究竟哪一个更为根本呢?从法律的实际作用的层面看,法国的例子很典型。法国自大革命到今天的二百多年里,一部法国民法典,一以贯之,而法国的
宪法却更换了十五部之多。”[19]公法和私法,从存在的作用上分析,应该具有一致性,私法——民法是从正面规定人们所享有的私权,公法,则从侧面规定,公权力的行使,以保护私权为旨向。既然公权力的行使,以保护私权为旨向,那么,公权力当然不得侵害私权,这便不证自明了。
在社会生活中,私人权利可能会受到两方面的侵犯:一其他私人;二是公权力。防止其他私人的侵害,这是民法的任务,民法,调整的是私人与私人之间的关系。民法对他人的侵犯的防止,是以事后救济为主,损害赔偿成为民法最重要的权利救济手段。应该指出的是,任何社会,私人之间的纠纷是都可能产生的,想用制定民法来消除私人之间的纠纷,只能是一种幻想。而要防止公权力对私权的侵害,必须采取事先措施为主。应当树立的理念是,用法律来防止公权力对私权的侵害,是切实可行的。与私人的侵害相比,公权力的侵害是非常巨大的,一定侵害真正的形成,往往难以,甚至不可能救济。为此,对于私法(民法)和公法的关系,应当树立私法优位的理念。所谓私法优位是指“认为私法较之于公法应居于优越地位。公法之设,目的在于保障人民的私权;人民私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。”[20]在这方面,意大利民法典勘称典范,“在意大利,凡政府发布任何行政命令或者诸如征收公共事务费用、或者在公共场所告戒人们必须所什么或不得所什么时,均说明‘根据《意大利民法典》第X条或根据第X号国家法令’等实施该行为的法律依据。”[21]相对于公权力而言,民法重在宣示基本理念——平等和自由,公权力对于私人之间的关系,以不干预为原则,这便是自由;如果要干预,则应对所有的公民一视同仁,这便是平等。想通过具体的条款来防止公权力的干预,作用应该是相当有限的。对于私人而言,民法应是行为规范,应该尽可能详细,而不能仅仅停留在基本理念的宣示上。