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论过失奸淫罪的设置

  从社会整体的角度考察,设置本罪有利于增进社会整体福利。因为一方面本罪的设置体现了一种公共政策。如果一位男子在同熟悉(注意“熟悉”是在什么意义上使用)的人发生性关系时,连对方的真实面貌都不愿意注意,在同陌生(注意“陌生”是在什么意义上使用)女子发生性关系时,连对方真实的意愿都不愿意搞清, (25)那么他就只能如同尼采所说的那样,作为“一小片不负责任的命运”,活该受惩罚了。所以任何时代的法律和社会规范都会要求并鼓励人们负责,因为这是法治能够得以真正实现的基础。“现代个人主义并不是鼓励或要造就自我中心主义处处耍滑头占便宜的小市民,而是强调塑造有起码的自我努力和责任自负的现代公民。”(26) 另一方面,本罪的设置并不违背“允许危险原则”(27) ,并不会阻碍社会的发展和进步。
  类似该案的情形是否有必要设置为过失犯罪。这同时涉及到是否违背刑法谦抑的理念的问题。笔者认为,尽管刑法谦抑有着深刻的法理依据,但其与新罪名的增设并不冲突。二者只是一个立交桥的问题。一般而言,具有以下三种情况就表明不具备刑罚之无可避免性,不宜动用刑罚:(1)无效果。所谓无效果,就是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚也不能达到预防与抗衡的效果。(2)可替代。所谓可替代,就是指对于某一危害行为来说,即使不运用刑罚手段,而运用其他社会的或者法律的手段,例如道德教育,民事或者行政制裁,也足以预防和控制这一危害行为。(3)太昂贵。所谓太昂贵,是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用(28)。 至于是否为无效果,前文已经分析,对社会全体有强奸罪刑事责任能力的男性预设了一种特别的义务,有助于养成对于性对象谨慎注意的习惯。可以减少此类事件的发生机率。并非无效果。至于可替代,本人认为此罪所解决的行为不可由一般的民事侵权法来规定。因为民事侵权法重在补偿,而性的损失通常无法用货币衡量。即使高额的货币可以在一定程度上弥补受害人的情感创伤,但第一,在现行的侵权法制度下很难获得高额货币赔偿。第二,此类案件中受害人所受损害与“趁妇女熟睡实施奸淫”案件中,妇女所受损害并无差别,而妇女的同一种权益却未能受到同等保护(29), 对行为人进行刑罚制裁,会更有利于弥补妇女的损失,这甚至不是一个钱的问题,“犯罪”这一语词对人的评价,对妇女而言,本身是一种有力的抚慰。同时,如前文分析,并非未考虑行为人与“趁妇女熟睡实施奸淫”之行为人之差别,而给予同样对待。不仅如此,而且从预防的角度,能否获得民法中物质性的补偿是一个有争议的不确定的结果,并不利于预防此类行为的发生。相反,在刑法中新增一罪名,设置一项特别的义务,更有利于潜在行为人在性行为时谨慎识别性对象,有利于保护妇女这一弱势群体。是否太昂贵,该罪的设置对于法益平衡功效前文已有述及。其中法益平衡得当,并无什么消极作用。
  然而值得关注的是(这已超出了刑法谦抑的范畴),该罪的设立会不会为司法带来困难,会不会导致某些强奸犯罪的行为人在司法的程序中向这种轻罪“偷渡”?一些有意实施强奸行为的人也许会刻意作出某些安排,使之符合本罪构成。然而这种担心是多余的。因为在同样的条件下,若无本罪,行为人的刻意安排甚至会得到无罪的效果。而在本罪设置之后,即便安排的相当巧妙,公诉方无法就行为人有强奸故意举证,也可以避免作出无罪判决,至少可以使正义的天平不会完全因为证据的原因而完全失衡。
  2.3.过失奸淫罪设置的技术进路
  从技术上看,作为现行立法体系中的意外事件要成为犯罪行为,至少有两种途径:
  一,整个刑法引入严格责任,关于这一点,刑法学界有过深入的论证,多数观点认为“罪过责任始终是我国刑事责任的原则,无过失责任与我国刑法的性质是背道而驰的,应予否定。”(30) 笔者并不打算在此展开讨论我国刑法是否应引入严格责任的问题,一方面是因为笔者基本认同刑法学界的判断,即便是有争议的必要,这里显然也不是地方。笔者认为,作为立法策略,不必做如此大的动作,而完全可以采取另一种途径。
  二,刑法语境中的意外事件,是指行为人主观上无故意也无过失,而由不能预见的情况引起的。这实际上是一种排除式的定义方法。然而意外事件与过失之间存在着何种差异,意外事件能否经由立法转化为过失?问题的关键在于厘清何谓过失这一看似模糊的过渡地带。而过失源于注意能力和注意义务。关于注意义务,学者指出:过失犯罪的注意义务,作为一种法律义务,它不是抽象的,而是根据社会生活领域内各种各样的具体情况来确定的。(31) 我国刑法中,过失犯罪的注意义务,大体有以下五类:(1)刑法强行要求主体承担的法律义务;(2)其他行政或业务管理法规规定的义务;(3)职务或业务要求的义务;(4)接受委托或契约的义务;(5)普通常识和习惯要求的义务。(32) 而第一类正是我们可以选取的突破口。刑法可以设置过失奸淫罪,通过本罪的设置对全社会有强奸罪刑事责任能力的男性公民施加一种特别的注意义务。这样,经由立法的规定,在原刑法体系中的意外事件(其中一部分)也就成为过失犯罪。何况,所谓意外事件,从法律经济学的角度考查,即至少是施加惩罚不会排除事件发生或降低其发生之概率的事件。而类似本案的情形,经法律规范的指引,使全体潜在行为人对于性行为养成谨慎的习惯,从而降低该类事件发生之概率是完全可能的。


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