刑法第
18条第4款并不适用于该案！
1.4.错误观点之四：江XX趁妇女熟睡进行奸淫
在上述三种观点之外，另有一种观点认为，根据“两高一部”的《解答》第2条第4款(14)规定 ，趁妇女熟睡进行奸淫的，以强奸罪处罚，认定本案江XX的行为构成强奸罪。笔者认为不妥。这一司法解释的本意在于对强奸罪在客观方面的表现根据司法实践经验进行具体化列举，以尽可能具化“其他手段”(15) ，使其外延元素较为确定，便于司法适用。该司法解释并未舍弃行为人主观方面有强奸故意的观点。尽管可能有这样的辩解：即认为江XX的此次性行为并未征得杨XX的同意，因而其目的行为仍为强奸。但笔者认为，杨与江有近十年的通奸史，若非有特殊事由，法律应推定杨XX是同意的。否则，将是不能容忍的。难道每个丈夫每次在同其妻子发生性行为之前都要获得每次的同意吗？即使是在承认婚内强奸的法律制度下，也不认为丈夫在一般情况下在妻子熟睡的情况下与之进行性行为是强奸。夫妻之间不是，通奸为什么是呢？道德应该干涉这里的判断吗？显然是否定的。因为同意与否，仅仅是一个单纯的事实，应该按通常的情理去判断。
被害人在熟睡之中，并不是“万金油”，并不是只要被害人在熟睡，我们就可以不问行为人是否精神正常，是否达到刑事责任年龄，是否有强奸故意，等等，一概裁剪事实，削足适履地归罪为强奸。我们不能忽视对于行为主体的考查。这才是最关键的。不能因为对个别语词的过敏而妨碍了对事件本质的把握。
1.5.笔者观点：江XX的行为在现行法中属于意外事件
根据上述分析，笔者认为江XX的行为在现行
刑法体系中只能是意外事件。
2、立法建议及论证
2.1.在事实与规范之间——必要的理论铺垫
法律作为一种规范系统，承载了一定时空之下的价值追求，在价值判断上，笔者同意并分享以上各种观点的判断。但这只是一种模糊的结果进路，因为笔者认为江XX的行为应该成为犯罪，但不是现行
刑法体系中存在的强奸罪。
我们凭生活经验和特定时空与传统给我们的直觉认为应构成犯罪。我们的观念告诉我们江某的行为已严重侵害了法益，这种严重一方面是因为传统的性观念，另一方面，是与其他犯罪的一种不自觉的对比。然后我们寻找现有规则，裁减事实，扭曲事实，使它符合强奸罪的“格式”(16) ，并且出于道德本能为其辩护。难道真的没有人怀疑这其中有问题吗？“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”(17) 在事实与规范之间，究竟是量体裁衣，还是削足适履？法律尽管是一种概念体系的抽象，但它只是一种工具，尽管也有自身的逻辑自恰美，但后者是次要的——而且可以、也应该是动态的。作为一种源自生活的工具，它是世俗的，它要面对真实的生活世界，一如霍姆斯大法官所言：“法律的生命从来都不是逻辑，法律的生命从来都是经验。就确定那些人民应当接受其统治的规则而言，时代的诸多必须，流行的道德和法律理论，对——无论是公开宣布的或是下意识的——公共政策的直觉，甚至法官与其同胞国人分享的偏见，都要比演绎推理作用大很多。”(18)
在前文的分析中，已得出本案实属意外事件，尽管我们明显地感觉到了法益的倾斜，公正的法官会以罪刑法定为由拒绝归罪，而后扼腕叹息：“法治的代价！”显然，在中国的法治框架下，这种正义不可能在司法的过程中解决，而只能依靠立法。我们承认这类案件确实不多见，然而这并不代表罕见(19)， 何况真的少，也不应成为阻却立法的理由。一条法条就能实现正义，尽管只是少数人的，我们有理由拒绝吗？！(20)
2.2.过失奸淫罪设置的必要性
要进行立法，首先考虑的是必要性问题，这是一个利益权衡的问题，也是一个价值判断的问题。笔者认为，对于本罪设置相关的利益主体，可以作三元区分：受害者、行为人、社会整体。
对于受害者：其法益的损失是显而易见的——我们甚至不必做过多的论证，比如中国人的性观念之类。只要想一想，该类妇女法益损失与强奸罪中妇女法益损失并无本质差别即可明白。而对于这两种情形之下法益的弥补，却大相径庭。在正确司法的情形之下，受害妇女根本不能通过刑事途径来弥补自己的受损法益。只能求助于民事侵权行为法，而民事侵权行为法的宗旨在于补偿，并且依据现行相关民事法律受害妇女很难获得赔偿。而在错误司法的情形之下，行为人可能被判为强奸罪，此时，受害妇女的权益虽得到了补偿，但这一结果对于行为人而言却是不公正的。
对于行为人一方，首先，在此类事件发生之后，多数行为人会暗自庆幸“占了便宜”(21)， 因而其在心理上对所受刑罚并非完全无法接受。而且，对于该罪之刑罚可以借鉴英美法系
刑法在进行严格责任归罪时的做法，处以较轻的刑罚(22)。 其次，本罪的设置，并未为潜在行为人施加不合理负担，潜在行为人尽到此项注意义务并不困难，无需付出太多的细心费用。仅仅是在进行性行为之前注意一下对方的身份及真实意愿。而在其他情形，比如在前述M防卫一案中，就不宜要求M在防卫之前认真核实对方身份，又诸如
刑法不能将汽车轧蹦一块石子击中行人致使行人左眼失明设置为犯罪，即使在实行严格责任的英美法系国家也不将此类行为列入犯罪名录。因为首先要求司机尽到此种注意义务——是否会轧上会蹦的石子根本不可能。法律并不强人所难。另外，对于几乎所有的潜在行为人而言这并未不合理地压抑其性欲望。没有任何人会指望以此种方式获得性满足。而对于“洁身自好”的少数人而言，
刑法设置本罪，相当于平时为其提了醒，只要在性行为之前稍加谨慎地履行了注意义务就不会误了其“自家清白”。并且，如果司法过程中发生了错误(23)， 则行为人的行为很可能被认定为强奸罪。这对于行为人而言，显然是不公正的。因为无论是在强奸罪这一罪名对于行为人“名声”的损害上(24)， 还是在行为人实际所受刑罚之严厉程度上，对行为人而言都是不公正的。尽管错误司法也可能使行为人无罪，但这却又不利于对受害妇女法益的保护。
