3.当前民法典制定中的热点问题。民法典的制定是一项系统宏大的工程，在此过程中出现一些争论与分歧在所难免，重要的是要以科学的态度，求实的作风来对待这些争论与分歧。综合起来看，争论与分歧主要有：第一，是民商分立还是民商合一。这是一个老问题，从建国后第一次起草民法典时就已经开始争论了。主张民商分立的学者提出的理由大体包括：民事主体与商事主体在性质上存在着区别；民法重视平等，商法重视营利；民事法律行为不注重形式要件，而商行为特别强调形式要件；商法更注重对消费者权益的保护；商法强调信赖利益的保护等(注：转引自王利明：《民商法研究》第5辑，[北京]法律出版社2001年版，第42—45页。)。但总体上来看，民商合一体现了大陆法系最新的立法潮流，且我国自清末继受大陆法到民国民法典再到共和国的
民法通则以及
合同法等立法实践，均坚持了民商合一的立法形式，尽管民法与商法存在着一些区别，但这不足以成为民商分立的理由(注：胡长清：《中国民法总论》，[北京]中国政法大学出版社1997年版，第27—28页。)。第二，是制定
物权法还是制定财产法。物权是大陆法系民法中的重要权利，物权编也是大陆法系民法典中重要的一编。而财产权以及财产法则是英美法系上特有的概念。在我国历次民法典的修订中，人们对是要制定
物权法还是财产法似乎从未产生过怀疑，只是到最近才发生了激烈的争论。2001年6月、7月和9月，郑成思教授于中国社科院《要报：信息专版》上连续三次发文，建议制定财产法而不是制定
物权法，其根本理由在于：“‘物’在财产中的比重已经很小，‘物’又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以‘物权’为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果”(注：转引自梁慧星：《是制定‘
物权法’还是制定‘财产法’》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第83页，第77页。)；况且“法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，而不是人与物的关系。”(注：转引自梁慧星：《是制定‘
物权法’还是制定‘财产法’》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第83页，第77页。)此言一出，学界哗然。且不谓言者之于“
物权法”误解之深，谨按若使中国抛弃百多年大陆法系之立法传统而转入英美法系，就今日中国之现实国情而论，也断无可能。第三，人格权要不要独立设编。人格权应否独立设编，也是晚近以来才提出并引发激烈争论的问题。主张独立设编者认为：“将人格权独立规定符合保护人权的要求。民法是权利法，体现对人的权利的保护；民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。”(注：王利明：《中国民法典的体系》，[北京]《现代法学》2001年第4期，第49页。)而反对者认为：“人格权不设专编的理由在于：其一，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离。”(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第170—184页。)而且人格权独立设编也不利于“民法典的形式审美和民法典的适用。”(注：谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体列》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第105页、第106页。)从提交到人大常委会审议的草稿看，立法机关当前接受了人格权独立设编的建议，而且规定了信用权(注：顾昂然：《关于<中华人民共和国民法草案>的说明》，全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印，第9页。)。第四，知识产权要不要单独设编。在民法典的起草过程中，有不少学者认为，知识产权非常重要，一定要在民法典上专设一编。但也有不同意见，认为知识产权立法内容随科技进步而变动不定，需要不断地修改、变动，从
民法通则的立法经验看，继续将知识产权法作为民法典外的单行法处理，改动和修改起来要方便得多(注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，《为中国民法典而斗争》，[北京]法律出版社2002年版，第35页、第36页。)。第五，民法典中要不要接受物权行为理论。物权行为理论自从其创立之日起便一直存有激烈争论，我国法学界对此问题的争论也一刻没有停止过。反对此理论的人认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益。毫无疑问是不足取的。” (注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，[北京]中国政法大学出版社1993年版， 第122页。)而肯定此理论者则认为，物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想，其存在既符合实际，又符合法理。立法上不予承认和规定，是错误的(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，[北京]《法学研究》1996年第3期，第89页；“再谈物权行为理论”，[北京]《中国社会科学》2001年第5期，第125—135页。)。目前此理论在国内的支持者日渐增多(注：张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》2000年第2期，第198页。葛云松：《论无权处分》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第241页。)。第六，国家所有权、集体所有权要不要在民法典中予以规定。肯定的观点认为，国家所有权与集体所有权的大量存在是我国社会生活中的现实，立法上回避这一事实是不可能的(注：转引自王利明：《民商法研究》第5辑，[北京]法律出版社2001年版，165—168页。)。而否定的观点认为，我们必须抛弃计划经济年代的思维方式，抛弃主体立法、身份立法等不平等的立法方式，市场经济必须建立在主体法律地位平等，相互间平等竞争的基础上(注：陈旭琴：《关于建构中国民法典的断想》，《罗马法•中国法与民法法典化》，[北京]中国政法大学出版社1995年版，第176—178页。)。目前，这两种观点在
物权法的两部学者建议稿中分别体现了出来。社科院稿“贯彻合法财产一体保护原则，放弃以生产资料所有制划分所有权的作法，不规定国家所有权、集体所有权和个人所有权，仅对土地所有权、矿藏所有权及公有物和公用物作特别规定。”(注：梁慧星：《中国
物权法的起草》，[太原]《山西大学学报》(哲社版)2002年第2期，第26页。)而人民大学稿则按所有制划分所有权，规定国家财产的特殊保护，规定国有企业的财产权，规定集体所有权和个人所有权等(注：王利明：《中国
物权法草案建议稿及说明》，[北京]中国法制出版社2001年版，第26—42页。)。笔者对此问题持否定的观点，实践已经证明，计划经济年代的主体立法、身份立法是不成功的。“包括《
民法通则》在内的中国现行民事法律，以所有权的主体作为标准，将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。这种所有权分类，是为反映生产资料所有制的性质，更多具有政治意味，而不是法学意味，民法中所有权的主体无论是国家、集体还是个人，其所有权的性质都相同，保护的手段并无差异。这种区分并无任何实益。”(注：梁慧星：《中国
物权法草案建议稿》，[北京]社会科学文献出版社2000年版，第212页。)
