2.2003年:一次民法学者内部的正面交锋
《法学家》2003年第4期“聚焦民法典”栏目刊登了我国侵权法和人格权法的两位著名学者——杨立新教授和张新宝教授的两篇文章。尽管这两篇文章本身更多的是对我国民法典立法中的人格权编和侵权行为编的分析和展望,但在贞操权问题上却意外的进行了激烈的交锋。
杨立新教授提出:反对贞操权,认为它是维护封建伦理的“权利”的观点,是一种望文生义的理解。性自主权就是自然人对自己的性利益自主进行支配的权利,他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。保护性自主权是人格尊严和人格自由的基本要求,而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。并认为“现在的人格权法编草案没有规定这个权利,是应检讨的。对于未成年人性行为的允诺能力做出限制性的规定,可以与
刑法的规定相衔接,同时也对不法行为进行警告”[15]。
张新宝教授通过对德国司法实践的探讨,提出德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件[16]。这样的结论无疑可以推导为:既然《德国民法典》规定了贞操权都没有适用,我国民法就更没有必要规定性自主权了。某种意义上,这是对于引用德国立法例证明性自主权应该是一种独立人格权的论证范式的当头棒喝。在另一篇文章中,张新宝教授更为明确的表明了观点:“从世界范围来看,贞操权都是死去的或正在死去的“权利”,这主要是男女两性实质平等的要求。”因此认为“我国人格权法内部系统中不应当包括贞操权。”[17]
这是两位人格权法和侵权法专家在该问题上进行的第二次论战(参见前文“1998年对贞操权的侵权法研究”部分)。对于该问题,笔者以为应该更多的从与性有关的问题普遍具有的非常典型的民族文化性角度来考虑。已有的研究成果在理论上已经认识到了我国传统文化和社会意识对于性问题的高度重视,同时从我国的司法实践出发,也迫切的需要从人格权体系上确认性自主权,并在侵权法上建立相应的保护规则,与
刑法、行政法的规则相配套,切实保自然人的相关权益。对于国外立法例和司法实践的借鉴,主要应该着眼于对于与自然人性权利的保护规则上。在权利的确认问题上,各国有不同文化背景,应该更多的考虑差异性和民族性。后来的学术实践也证明,更多的学者并未受到该观念的影响,而是以更大的热情对贞操权的改名和性自主权的确立表示了赞同和肯定。因此,对于学者“试图将贞操权解释为性自主的权利”的思路,张新宝教授也认为“也许是可取的,但是将其作为一种法定权利还需要更坚实的理论基础。”[18]
4.2004年:性自主权研究不平凡的一年
中国性学会全国首届《性与法》学术研讨会于2004年11月27日在西北政法学院隆重召开,大会“为发展繁荣我国性法学研究和推进性法制建设”[19]的宗旨已经改变了中国性学会第三届学术年会的保守观点(参见前文),表现出我国学界对于性权利的进一步关注。
2004年有三部出版物中的民法典侵权行为法草案提到了贞操权的保护:王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》[20]在第五章自由权、隐私权、婚姻自主权第一节自由权规定了贞操权(性自主权)的立法条文,即第360条贞操权(性自主权)和第361条(未成年人贞操权的特殊保护),并在第六章其他人格利益第384条规定了“禁止性骚扰”内容。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第一分编自然人法第二章保障自然人的自然存在的人格权:第三节家庭权346条(贞操权),自然人不分男女,都享有维护自己的贞操的权利[21]。麻昌华先生在其2004年出版的《侵权行为法地位研究》一书的《民法典·侵权行为法(建议草案)》中,明确的将侵害贞操权列为侵害人格权的责任之一,并与侵害婚姻幸福权并列[22],更加凸现了人格权的独立性。值得探讨的是,麻昌华先生提出的侵权法草案第56条第一款规定:“强奸他人身体的,行为人应赔偿受害人因此所受的精神损失。精神损失的赔偿数额不得低于社会上正常结婚的平均费用。”作者在注释1中进一步解释到:“考虑到贞操权在中国传统中首先影响到的是婚姻,贞操被破坏的女子结婚受到障碍,有的民族的传统是要嫁给强奸者。故结婚无论如何是需要考虑的因素,因而选取结婚费用作为参照点来确定损害赔偿额”。笔者以为,该条文有待商榷。应该肯定,这种思路的目的是好的,但既然贞操权问题涉及到民族传统,就完全没有必要明文作规定,更没有必要用结婚费用作参考,否则可能有“人格权商品化”之嫌,应该由法官根据具体情况进行判决。另外,该草案第58条使用了“性交流”和“性接触”的用语,其内涵值得研究,以便在立法和司法中准确适用。