(三)适当模仿而形成的“模仿讽刺作品”不会损害原作作者的经济利益
著作权法是以“利益平衡”为核心的。在通过“合理使用”制度允许为保障公民其他政治经济权利而自由使用作品时,
著作权法也设置了必要的限制,以防止对作者经济利益的不当损害。《伯尔尼公约》和TRIPs协议为“合理使用”规定的“三步检验标准”之中的核心,也是保护作者的合法利益免受不合理的侵害。美国《版权法》第107条列举的判断“合理使用”第四个考虑因素也是“对原作潜在市场或价值的影响”。显然,如果一种使用作品的行为会影响作品在市场上的正常销售,形成经济学上的“市场竞争”和“市场替代”效果,则必然会损害作者的经济利益。
需要指出的是:在考虑一种使用行为对原作市场造成的损害时,不仅要考虑现实的损害,也要考虑“潜在”的损害。例如,作者出版小说之后,如他人未经许可将小说故事改编成漫画形式并公开出售,并不会与小说的市场形成竞争,相反还可能会提高小说的销量。但是,这种未经许可的改编行为却损害了作者开发小说“改编作品”市场的能力。换言之,小说作者本来可以行使“改编权”、有偿许可他人将小说改编成漫画,从而充分实现其作品的市场价值。即使小说作者尚未许可他人改编作品,甚至暂时还没有这样的计划,但改编者对“改编作品”市场的抢占却会使作者永久地丧失相同的市场,这种“潜在损害”是
著作权法所要防止的。
“模仿讽刺作品”对原作的批判、嘲弄和讽刺可能会使人对原作产生厌恶之情而不再愿意购买,这当然会对原作的市场造成“损害”。但是,这种由批判和讽刺所导致的“损害”却并不是
著作权法意义上的“损害”。一部作品问世之后,作者有权根据
著作权法阻止他人未经许可为牟取个人经济利益或声誉窃取作品的内容,如抄袭、剽窃作品或擅自出版改编作品。但是,社会公众也有权依据
宪法对作品的内容和思想感情进行评论,包括批评和讽刺。这正是
宪法所保障的表达自由。对此,作者无权加以禁止,
著作权法也从未赋予过作者这种权利,否则就会使著作权沦为实施限制思想和表达自由的工具。例如,当一部新小说出版后,如果因为文艺评论家发表文章批评其格调低下、艺术表现手法过时而销量不佳,小说的作者必须容忍这种评论而导致的“市场损害”。由于“模仿讽刺”可以构成对原作的“评论”,由其强烈的批评或讽刺效果而对原作市场造成的“损害”同样不是著作权法所应当阻止的。
同时,真正高度“转换性”的、通过“适当模仿”而对原作进行讽刺与批评的作品也不会以其他方式对原作的市场造成著作权法意义上的“损害”。喜好赞扬而厌恶批评是人之常情。如以小说为例,作者们一般都愿意许可他人将小说改编成漫画、戏剧或拍摄成电影。这不仅是因为从中可以获得许可费,更重要的是这种改编本身就是对小说艺术价值的肯定和褒扬。相反,作者们通常却不愿意他人通过模仿自己的小说而对小说进行批判和讽刺,更不会亲自这样做。在campbell案中,2 live crew乐队曾经致函歌曲《漂亮女人》的版权人,要求获得对其作品进行“模仿讽刺”的许可,却遭到了措辞严厉的拒绝。这充分说明作者绝少会去为自己的作品开发一个“模仿讽刺作品市场”。因此,虽然通过适当模仿而形成的“模仿讽刺作品”与一般“改编作品”都来自于对原作的“改编”,但两者不但在使用原作的方式和目的上有重大区别,而且在对原作市场的影响方面也截然不同——前者不会与原作形成直接的或潜在的市场竞争关系,不可能损害其市场价值。
真正的“模仿讽刺作品”与普通“改编作品”在这一点上的差异,也为
著作权法对“模仿讽刺”给予较为宽容的特殊待遇提供了经济学上的依据:由于作者一般愿意有偿许可他人对其作品进行通常意义上的“改编”,有关许可费的机制可以通过市场规律自动形成。如小说越是有名,希望将其改编成其他形式作品加以利用的人就会越多,其愿意支付的许可费也就越高。这对于原作作者和改编者而言是“双赢”的结果——作者从作品中获得了充分的经济回报,进一步产生了创作出优秀作品的动力,而改编者之所以情愿支付许可费,是因为成功的改编作品同样能给其带来经济利益,如电影公司改编成名小说拍摄电影就是如此。在这种情况下,
著作权法无需通过“合理使用”制度对这种市场机制加以干涉。与此形成鲜明对比的是:作者通常不愿为了经济利益而许可他人对作品进行“模仿讽刺”,或者会要求过高的许可费,以补偿因蒙受批评与讽刺而在名誉和心理上受到的不利影响。这将导致希望对作品进行“模仿讽刺”的人根本无法获得许可,或者不愿支付作者要求的高额许可费。这样,有关“模仿讽刺作品”的许可机制就无法通过市场规律而自动形成。如果
著作权法不将“模仿讽刺”在一定条件下认定为“合理使用”、直接许可创作者对他人作品进行合理的“模仿讽刺”,则“模仿讽刺作品”就会因为无法获得原作作者的“自愿许可”和法律的许可而无法生存。这将从根本上违反
著作权法鼓励创作和传播优秀作品的宗旨。