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法律的经济分析方法评判

  另外,我还想着重指出,马老一的经济分析法学模式虽然与波斯纳经济分析法学分庭抗礼,但实际上从另一个角度展示了经济分析法学的风采。我认为,马老一的学说应当引起高度重视。其理论代表着一种新的方向。他的比较手法,将许多分散的不同意识形态的观点兼容到经济分析法学中。针对传统法学和经济分析法学所面临的困惑,马老一提出了他的经济分析法学模式。在他看来,经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案,而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系,通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程,从而导致法的结构和内容方面的真正变化。
  马老一认为,作为被社会的经济意识形态所界定的法律和经济的整个概念框架,必须结合历史的、政治的、经济的、社会的和文化的联系来考察。法律和经济过程是动态的、创造性的、不断变化的。当基本经济意识形态发生变化时,它为法律原则的进展铺设了道路。法律制度的范围和结构的演化经历了相当长的时间,并且与变化着的社会观念相联系。不同的法律意识形态对法律原则和法律制度提出了不同的要求,通过各自相应的法律原则和法律制度体现出来,但最终起制约作用的是法律角色的经济哲学及意识形态观念。值得注意的是,不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何,它们均可以被适当地放在经济分析法学的模型框架中加以分析。
  马老一的主要立论是:一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。正是这种与经济学的关系,使得法和经济学有一个可以认识的界限,在界限范围内,互相竞争的观点都被视作是劝导性的,故无论经济分析法学结构如何,它始终是关于权力与资源分配的对话。在此模型中,占统治地位的经济意识形态总是暂时的,且始终受到来自别的竞争性的意识形态的压力与挑战。一段时间之后,这种主导性的社会意识形态可能会发生变化,社会中关于法和法律制度的理论与实践也会发生变化,同样植根于法学理论和法律制度中的法律意识形态也会随之变化。
  马老一还将符号学运用于经济分析法学研究中,指出传统经济分析法学存在一些缺陷,这种缺陷是因为过多地借用实证经济学。他在2000 年出版的《法律和市场经济》一书中提出一种“法律和市场经济理论”,这种理论将法学、经济学、符号学结合在一起。[15]他另辟蹊径,提出一个“创造力”的概念和一种不同于波斯纳的新思路。以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态,而马老一认为,真正的冲突存在于效率和创造力之间。创造力是一个发现的动态过程。这个过程通过社会责任的道德环境而得到增强。它是前设性的和不断进化的。财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。因此,在法律和市场理论的研究中,效率不应该放在首要位置。我们应当更仔细地调查在社会中互相作用的网络和模式,而不是花费那么多注意力在效率上。效率在法律和市场理论中有一定作用,但不能充分选择创造力,因为创造力是不确定的。马老一指出,法律和市场经济的关系是一个动态和复杂的过程,它不仅仅是实证的、效率的、财富最大化的,或者是一个剥削的、压迫的、混乱的过程,在这些之外,还有更多的东西。我们应当拥有一个更宽广的视野。[15](P1-12) 马老一声称他的分析方法在21 世纪将占统治地位。[16](P778) 马老一将不同意识形态、不同学派的理论纳入他的经济分析的事实说明经济分析法学并不像有人指责的那样狭隘,相反,它具有传统法学研究意想不到甚至是不可比拟的包容力和发展潜力。如果说,90 年代至今是中国经济分析法学的种子成长期,那么,未来的5-10 年将是中国经济分析法学的发展期。未来经济分析法学发展的方向将可能更注重价值多样化(不仅仅是效率)、更关注动态的(而不是静态的)法律发展过程。


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