3 本案是否构成共同危险行为责任？
本案的问题在于加害人无法查明，在大陆法系中，德国、日本等国对共同侵权行为中加害人不明的侵权责任做了规定。如《德国民法典》第830条（共同行为人和关系人）第1款规定：“（1）数人因共同侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”①《日本民法典》第719条第1款。根据这条规定，判例与学说发展出两种加害人不明的侵权责任类型：共同侵权行为中加害人不明的侵权责任和共同危险行为中加害人不明的侵权责任。但我国《
民法通则》第
130条对共同侵权行为中加害人不明的侵权责任没有规定，共同危险行为的侵权责任不是现行法上的制度。而且，即使在解释上认为可以参照适用的话，共同危险行为责任也不能解决本案中的法律适用问题。因为，在本案中，两幢大楼的居民之间，既没有共同从事扔烟灰缸的侵权行为，也不存在其他任何共同危险行为。
二、可能的解决之道：加害人不明的侵权责任——兼评《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第56条
可能是考虑到现实中层出不穷的此类案件，在全国人大法工委组织起草的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“民法草案”）中，专门对此作了规定。“民法草案”第八编“侵权责任法”第九章“物件致人损害责任”第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”从这一条文的具体内容来看，简直就是为本案判决量身定做的。但正如许多媒体对本案判决批评时所指出的，这样的规定有“株连”之嫌，虽然照顾了受害人的利益，但也大面积地冤枉了无辜者。一般来说，根据民法上的私法自治、自己负责的原则和诉讼法上证明责任分配的理论，原告应当承担证明加害人和加害行为的举证责任，在无法查明加害人的情况下，由受害人自行承担其损失。因此，法律例外的规定加害人不明的侵权责任，其归责的基础只能是公平正义原则。而“民法草案”该第56条规定一概由“全体使用人承担侵权责任”，实质上是一种只允许反证推翻的无过错责任，在当事人的利益平衡上有失公允。此外，实践中加害人不明的民事责任问题，并不限于建筑物中抛掷物、脱落物、坠落物致人损害的情形，比如，汽车中的某人扔出的饮料瓶砸伤了路边的行人，但具体是谁扔的无法查明，“民法草案”该第56条即无法适用，因此，这一条款的适用范围也存在局限性。在这一问题上，笔者认为，《埃塞俄比亚民法典》的相关条款具有比较法上的借鉴意义。1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》规定了独立的加害人不明的侵权责任规范，该法典第2142条（未查明加害人）第1款规定：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令由可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。”①与“民法草案”该第56条的规定不同，《埃塞俄比亚民法典》规定的加害人不明的侵权责任，完全是一种公平责任（衡平责任），适用范围也更宽，甚至可以涵括共同侵权行为、共同危险行为中的加害人不明的侵权责任。法律做出这样的规定，其出发点是，与其让受害人一个人承担加害人不明的全部损害后果，不如让与此有关的某特定的人群分担该损害后果。既然是公平责任，为了使其具备一定程度的可操作性，我们应当尽可能详尽地分析可以进行考量的各种要素，以谋求法律的安定性，为判决提供正当性根据。本人认为，法院在判决某群人承担加害人不明的侵权责任时，可以综合考虑以下各种要素：（1）该群人与加害行为的关联程度。比如，数人挤公交车，使某人跌倒受伤，则该数人与加害行为（损害后果）均存在关联，让该数人共同承担责任，具有正当性理由。（2）该群人之间是否存在某种身份上的或共同利益上的联系。比如，假设本案的案情是，知道烟灰缸是某个房间里扔出来的，但不知道是这家人中的哪个人扔的，则由于一家人之间存在身份关系，在我国夫妻共同财产制的现状下，让家庭中的所有人共同承担赔偿责任，无疑也具有较强的正当性。（3）对于无法查明加害人的情形，受害人是否存在过错。适用加害人不明的侵权责任的前提是加害人无法查明。如果受害人对加害人无法查明这一情形具有重大过失，则让他人为其分担损害，显然有失公允。比如，在本案，如果本来有机会通过烟灰缸上的指纹查明加害人，但受害人把烟灰缸扔掉了，或者把烟灰缸上的指纹给弄乱了，或者过了很长时间才向公安机关报案，致使无法通过有效的技术手段查明受害人，则应当由受害人自己承担损害后果。（4）法院在做出判决时，应视损害是人身性损害还是财产性损害，以及损害后果的严重程度进行区别对待。显然，与财产性损害相比较，人身性损害更有保护的必要。一辆“奔驰”汽车被花盆砸坏，和一辆自行车被花盆砸坏，要求分担损害的必要性也不可同日而语。（5）区别原告与被告的财产状况。比如，被告中有生活困难的下岗工人，则可以考虑排除或减轻其赔偿责任。除了以上考量因素外，在适用加害人不明的归责规范时，还应坚持以下几项原则：（1）首先，如果有被告有证据证明其不可能是加害人，则当然应当排除该人的民事责任。（2）对无行为能力人和限制行为能力人应排除适用。（3）由于加害人不明的侵权责任是公平责任，所以，不应判令被告承担全部赔偿责任。理由有二：其一，加害人不明的损害后果，本应由受害人全部承担，被告基于公平原则承担责任，只能是分担损害，受害人本身应当承担一部分损害。其二，如果让被告承担全部赔偿责任，有可能发生向该责任的逃避，使受害人不去积极查明加害人。（4）法院判决被告分担损害赔偿责任，各被告只对自己应承担的份额承担责任，共同被告之间不承担连带责任。此外，法院在判决被告承担加害人不明的赔偿责任时，可一并判决，在发现真正的加害人时，被告有权根据各自承担的赔偿数额向真正的加害人主张权利。根据以上分析，具体就本案而言，该两幢大楼的所有住户，与加害行为没有必然的关联，住户之间，除了共同居住生活在一幢大楼外，也不存在其它法律上的联系。因此，让两幢大楼的所有住户承担责任，很难说有正当性根据。如果本案被告承担赔偿责任，完全是基于公平正义的考虑，则对其赔偿的份额、范围应进行必要的限制，比如，不得超过所有损害后果的50%，或仅限于直接损失，对间接损失或精神损害不予赔偿。421①薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第392页。
