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第三个千年之中的民法典编纂:对法律史与立法政策的反思

  正如在上文中已经涉及到的,类似这样的一种思考建立在一些不正确的理论预设的基础上。事实上,现代国家的危机以及它的创制规范的法律渊源体制的危机并不是一个新现象。对这些现象已经找到一些解决方法,虽然这些方法不是最终的,但至少效果是令人满意的。国家,以及与它一起的被重新编纂或重新解释的法典,在很久以前就已经表现出与19世纪的模式不同的形式。这样的形式能够满足通过来自外部的,为了一定目的而进行的干预的需要。根据意大利宪法中的一个精彩的表述来说,这样的干预就是为了“消除经济和社会体制中的,在事实上限制公民的自由与平等,阻止人的充分发展以及所有劳动者实际地参与国家的政治、经济和社会组织的障碍”。
  但是,这还不是全部。从意大利宪法中,我们还可以找到另外的一个规定,它的表述也使用了超越了现代国家的措辞,这是关于社会成员的关系中“履行不可免除的政治、经济和社会团结协作的义务”。与那些涉及到承认社会性的权利的规定相比,在这里,对法律体制的外部干预扩大到更广泛的层次上。
  换言之,超越现代国家的一些措辞表现为拒绝这样一个格言以及它所表达出来的文化意味,根据这一格言,所有权被归于个人,统治权被归于主权者。但是,国家在20世纪的发展出来的形态,恢复了政治社会与经济社会的混合。这样的混合谈不上导致法典编纂的危机,不过是简单地将法典编纂看作是关于具体的有血有肉的社会成员的规范的整体,而不再是关于抽象的权利义务的抽象的主体。
  从同样的角度来看,以全球化的法的建构的角度为基础来指出国家与法典的危机,不可避免地意味着放弃一种微妙的制衡,而这是那些建立在前面提到以类似于意大利宪法中的社会连带性质的规则为基础的所有的法律体制的典型特征。当然,这样的规定所依据的观念与自由市场的崇拜者的观念并不一致。后者的想法很明确,要求的是各种法律体制的国际性的开放。这样的观念可以概括为一个公式:需要促进一个提供各种法律技术工具的法,而不是规定法律规范所要达到的具体目的的法。
  但是这样的一个措施只是许多人所希望的全球化过程中可能的发展方向之一,但不是唯一的可以实践的方法。显然存在很多的路径可供选择,其中也包括超越19世纪式的个人与国家的二元对立,为市民社会争取空间,而不只是为市场争取空间,或者说是使得社会的空间扩大,相应的缩小经济的空间。
  这里仍然表达了这样的一种观念,正如我在上文已经提到了,法典作为一种立法工具现在仍然具有基础性的作用,这样的作用是由于它能够表达各种不同的立法政策。这也如同在19世纪的法律模式传播的时候,法典充当了这些法律体制国际化的推动者的角色:在一方面,它们使得国家之间的界限在法律规范上清晰可见,但是在另外的方面,却将这些模式输出到另外一些在历史上没有受到共同法的强烈影响的地区,比如说东欧。


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