提问：张教授您好，您今天的话题是法学方法论，您也说您非常具有分析思维。现在假设有一个课题，中国古代的礼的制度，现在有课题说要把古代传统的礼引入现代的法，你将从哪些方式分析这个问题？
　　张志铭：谢谢啊，考我呢（笑）。我不是说我很有分析的造诣，只是说我碰到问题有分析倾向和逻辑倾向。像礼的问题，我没有什么研究。中国传统社会礼是很重要的。有一种观点认为，中国古代没有西方意义上的法律，中国古代的法很大程度上是一个刑的概念，这种观点显然是把礼排除在法之外了。简单拿西方法律概念来剪裁中国的历史，在方法上是有瑕疵的。法律无非是一种行为规则，这种行为规则以权利义务的方式给人们的生活提供一种可预期性。在这个意义上完全没有必要把法律这样一个概念限制在狭小的空间里。在法学方法中法源是很重要的问题，对法源的理解比我们现在所讲的要宽得多。现在法律中的很多民事规范在中国古代都是在礼的意义上存在的。而且从“春秋决狱”、 “引礼入律”等做法看，礼的各种规则显然具有明显的法律意义。把古代中国社会许多礼的规则称之为法律，可能并不过分。礼的问题在法理上讲可能还涉及道德与法律的关系问题。我们现在讲依法治国也讲以德治国，道德与法律之间到底是什么关系。是不是法律总是存在着道德的缺失，以至于我们在讲依法治国的同时不得不提以德治国才能弥补这种缺失。在中国的法治建设中，对于法律和法律的作用，我觉得要保持一个开放的心态，随时对道德、宗教、习俗的规则抱一种开放的心态，在法源论上不能把自己的视野局限在国家法意义上。就此而言，你讲的传统中国社会的礼在思维上是有很多启示意义的。
　　提问：张先生您好，中国法学界有这样一个观点，中国现在的法律没有自己的法律，一直就是翻译的移植的法律，外国的法律可能在外国很好，但是在中国可能有些水土不服，您讲的方法论，如何解决传统法律的现在问题和移植法律的本土问题呢？
　　张志铭：这个问题非常有意思。我是这么看的，作为现代法学或者作为我们在大学法学院教授的整个的法学体系，除了中国法制史的内容，应该还是一个现代法学体系，是从清末变法改制之后，“西学东渐”的结果。不过即使在西方，法学作为一门独立于哲学、政治学的所谓自主的学科，也是到了19才从奥斯丁才开始的。那个时候法学把自己的视野从伦理的、道德的意义上转移到规则上来，这种聚焦于规则的转化就把法学和政治学、伦理学区分开了。近现代法治的另外一个表述就是法律的自治运动。这个自治就是法律独立于政治。在这个意义上我们现在的法律还是一个近现代的新的学科。当然从发生的意义上讲，法学不是凭空出来的，从古希腊罗马就已经存在。近现代法学有自己关注的特殊问题，就是法治问题，而法治实际上在根子上是法律从政治的奴仆状态摆脱出来，并反过来成为驾御政治主要手段，这是近现代法学的一个核心问题，是法学世界观的问题，在此之前是没有这些的。法律作为为生活提供合理预期的规则，源远流长，从这个意义上讲，我们不能说法学就是“新学”、“西学”，不能说我们自己的传统是一无所有、一无是处。另外，法学作为一种现代学科，从进入中国的那一天开始，就必然打上中国的烙印。人不能提着自己的头发飞离地球，人是很难实现文化超越的。我们讨论全盘西化的问题，还是中学为体西学为用的问题，我觉得全盘西化的概念是很难在文化的意义上成立的。但这是在一般意义上说的，在某个具体的规则、某种具体的制度上，比如是搞世袭君主制还是君主立宪制，是搬用英国的还是坚持自己的，搬用英国的还是德国的，可能会有就事论事意义上的额“全盘西化”问题，本土的东西可能被彻底放弃。法学如何借鉴本土优秀的法律文化传统的问题，我觉得在很多情况下可能是一个假问题。有时不是你想不想的问题，而是你必须的问题，你无法摆脱，你无处藏身，无处可逃。中国的经济变得越来越强势之后，民粹的想法，莫名其妙的文化优越感会冒出来。说中国的文化是一个富矿，当然没有错，但这种宽泛的、大而化之的表述，可能在制度建设和实践中经常是没有意义或不得要领的。你在什么问题上发现了传统文化里的哪一种成份是你的富矿？只有弄清楚这个问题，我们才有可能展开讨论。抽象的文化优越和抽象意义上的文化优劣评价，对于制度建设、法律借鉴可能是有害的。
　　提问：我有两个问题。第一是您说的本土化的问题。我原来读到一个文章，最后的结论是，我们何不回到家乡，看一看故乡的池塘，这是不是有民族主义的倾向性？第二个问题，您讲到法律方法和法学方法，我不是很能够理解您的意义，您是主张应该用法律方法来规范法学方法论的问题，您说应该局限在实在法之内，如果按照您的思路，有两个问题您刚才说在现阶段中国是不可能的，如果达成一种和谐，把法律方法作为一个聚焦点是可行的，您的判断首先就基于一个应然的层面，一定要达成和谐的层面。如果仅仅把法学放在实在法的层面，而失去了批判法，人类怎么能够进步？我们的文明怎么能够进步？

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