被查封的房子不适用善意取得
俞旭东
【关键词】查封；不动产；善意取得
【全文】
《人民法院报》3月28日法治时代周刊B4版刊登了葛志坚、魏锋同志《疏忽查封的房子被卖谁担责》一文。该文基本案情为：银行诉房产商，并申请了财产保全，法院查封了该房产商一房产，并向房产登记机关送达了协助执行通知书。但是，登记机关工作失误，未作查封备案登记。后房产商故意将该房产卖给了不知情的公民甲，登记机关并给其办理了房产变更登记。后银行胜诉，申请法院强制执行，才发现被封房产已卖给了甲。该文对此案处理意见和观点是：1、公民甲善意取得该房产所有权。理由是法院对该不动产的查封，因为登记机关未作查封备案登记，法院的查封没有公示效力，也就没有成立生效。所以甲不知该房产已查封的事实，善意地与房地产开发商进行了交易，并办理了过户登记，构成善意第三人，其获得的房产权受法律保护。2、房产登记机关不能主动撤销其登记行为。理由是房产登记只是一种行政确认，是对相对人房产权利义务转让的认可和证明，它没有创设任何权利义务，随意撤销会影响房产交易市场秩序，影响法的稳定性。3、银行可以民事起诉房地产公司侵权赔偿，也可以行政起诉房产登记机关要求行政赔偿。
笔者认为该文的以上3个观点值得商榷。1、法院查封不动产的生效，应该以保全裁定书或协助执行通知书送达当事人或房产登记机关之日起生效，而非房产登记机关作查封备案登记起生效。公民甲不符合善意取得该不动产条件，不能取得该房产的所有权。理由是，查封行为是法院代表国家行使国家强制力，行使国家公权力的一种手段，是法院及极少数国家机关享有的一种严厉的强制权力。查封是法院行使国家强制力剥夺特定人对特定财产处分权的行为，具有禁止处分查封之物的效力，而且具有对世性效力。房产登记机关没有查封房产的权力，只有协助法院执行查封房产的义务。在法院撤销查封之前，所有人不得处分被查封之物，房产登记机关也不能就查封房产作转让登记。法院的查封只要向当事人或房产登记机关送达了查封房产的裁定书或协助执行通知书即生效，房产登记机关必须依法予以协助，当事人丧失对查封财产的处分权，而无须以房产登记机关是否将查封备案登记为生效条件。也就是说，原文认为法院的查封登记未经房产登记机关备案登记没有公示效力，因而未生效的观点是不成立的。法院的查封具有强制性和对世效力，法院在查封时不仅张贴封条、公告，还通知登记机关协助办理查封登记，具备了相当强的公示性。法院已向登记机关送达了协助执行通知书，而登记机关内部因工作失误未予备案登记，不能成为法院查封没有公示登记而否定法院查封这一强制措施的国家强制力。2、我国民法通则没有规定善意取得制度，在司法实践中，司法解释对此有所规定，但一般只适用于动产的善意取得。但为了维护交易秩序与安全，保护善意第三人的信赖利益，维护不动产交易的安全，以物权“动的安全”优于“静的安全”，不动产在一定条件下可以善意取得。而且，我国有关法律规定中也已见不动产善意取得的精髓。如《
城市房地产管理法》第
37条中规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。因此该转让行为无效，但《最高人民法院贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条规定，该种行为一般应认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。这一规定即是不动产善意取得制度的体现，也反映了在我国司法实践中，承认有限度的不动产善意取得。但笔者认为，被法院查封的房产转让不适用善意取得。表面上看“被法院查封的房产”与“共有房产未经其他共有人同意”，是并列的两种情形，一个是被国家强制力限制的房产，一个是因共同共有而被限制的房产，好象可以以后者适用善意取得推导出前者也可适用善意取得。仔细分析，实则不然。后者可以善意取得，从不动产善意取得制度的目的来看，其主要是保证不动产“动的安全”，维护善意第三人的合法权益，以其对抗真正的权利人，即以“动的权利”对抗“静的权利”，其对抗的是真正的权利人；而前者在此对抗的是国家强制力而非真正权利人，不符合善意取得不动产的条件。而且，如果前者也适用善意取得，将实质上否定了查封这一手段所附着的国家强制力。因此，本案中公民甲不能善意取得被查封的房产所有权，房产登记机关因房产公司恶意欺诈及自身过错，将被法院查封的房产予以变更登记，明显重大违法，故应撤销登记，将颁发给甲的房产权证予以撤销，使其恢复到登记以前的状态。3、登记机关作出的行政确认行为具有确定力和执行力，登记机关与申请人一样必须受到该行为的拘束，不得任意废止或改变，持续具有效力。但是这种持续力是相对的，而不是绝对的。在符合一定条件的情况下，可以允许登记机关撤销或废止自己的登记，但要受到信赖保护原则的拘束，即要承担对无过错方当事人损失的赔偿责任。从这个意义上讲，登记机关当然享有废止或撤销生效行政登记的权力，特别是当生效的行政登记行为本身违法或者是建立在错误的事实基础之上时，登记机关的主动纠错权是不容置疑的。我国行政诉讼法及相关解释甚至给予了行政机关在一审中主动纠错的机会，允许行政机关在一审中改变被诉具体行政行为。当然，登记机关如果纠正自己的错误登记，会引发一系列法律争议从而造成法秩序混乱，损害法的稳定性，或对公共利益造成损害时，必须谨慎和克制。而本案中，登记机关撤销登记行为不会影响法的稳定性和对社会公共利益造成损害，毫无疑问是可以撤销的。4、本案中，甲与房产公司的买卖合同因违反法律法规的禁止性规定而无效，应当按照合同无效解决各自的权利义务。既然甲的房产证应被撤销，而且与房产公司的买卖合同也以无效合同处理，造成损失的是甲，那么就不存在葛文当中所说的银行该如何寻求权利保护，而是甲该如何寻求权利保护。显而易见，甲造成的损失是房产公司故意欺诈这种民事侵权行为与登记机关的违法登记共同造成的，房地产公司的民事侵权如果没有错误登记行政行为的实施根本无法实现。因此，此时甲即可以以民事诉讼途径要求房产公司赔偿损失，也可以行政起诉房产登记机关，寻求国家行政赔偿，并且可以自由选择对其最便利，最能实现的救济途径。如果甲直接提出行政诉讼要求房产登记机关赔偿，那么登记机关在承担了赔偿责任后可向房产公司追偿。
