论传统知识的可知识产权性
On the Ability of Traditional Knowledge to Obtain Intellectual Property
古祖雪
【摘要】传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，即传统知识是否具有可知识产权性，这是一个在传统知识保护国际协调中存在分歧，在我国学术界有不同见解，进而影响传统知识保护国际协调和我国传统知识保护立法的重大理论问题。分析表明，超越传统是传统知识的“创新”特质；群体持有是传统知识的“私权”特征；区域公开是传统知识的“新颖性”标志，它们共同构成了传统知识的可知识产权性，是对传统知识提供知识产权保护的正当性理由。知识产权制度作为开放性的法律制度，应当突破现有规范的某些局限，创制一种新的机制，以保护传统知识这类新的客体。
【关键词】传统知识；知识产权制度；可知识产权性
【全文】
传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，即传统知识是否具有可知识产权性，不仅在传统知识保护的国际协调中存在着分歧，[1] 而且在我国的学术界也有着不同的见解。[2] 概括起来，目前反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，主要集中在以下三个方面：一是认为传统知识的本质特征是它的传统性，不符合知识产权的“创新性”标准；二是认为传统知识的权利是一种集体权利，不具有知识产权的“私权”特征；三是认为传统知识已经处于公有领域，不属于知识产权保护的“专有”知识。这些认识上的分歧，不仅影响了传统知识保护的国际协调进程[3]，而且可能对我国保护传统知识的立法产生不利的影响。我国是一个在传统知识方面具有较大优势的发展中大国，但传统知识保护的立法却远远落后于印度、巴西、秘鲁等发展中国家。因此，明确和认识传统知识的可知识产权性，对于加快我国保护传统知识的立法进程，推动我国在传统知识保护的国际协调中发挥更积极的作用，不仅具有重要的理论价值，而且还有现实的紧迫性。有鉴于此，本文针对上述反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，就传统知识的可知识产权性提出一管之见，以就教于学界同仁。
一、超越传统：传统知识的“创新”特质
从法律意义上来说，“知识产权”中的“知识”指的是具有创造性的智力成果，“产权”指的是权利人依法支配其财产的权利，其他任何人未经权利人许可均不得对该财产行使权利。因此，知识产权是指人们就其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。由此，我们可以说，智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础，智力成果的创造性与专有权利的法定性之间的统一是知识产权的本质特征。如果按照洛克的财产自然权利理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是智力创造产生的一种自然权利，那么，这种知识产权就不可能具有排斥他人行使该权利的“不可侵犯性”，因而也就不可能成为一项专有权利；同样，如果按照卢梭的社会公认理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是法律授予的结果，那么，这种知识产权就不是“知识”的产权，法律授予这种产权也就缺乏实在的基础。[4] “知识”之所以能够成为产权的对象，其内在根据就在于它的创造性以及这种创造性所具有的价值。知识产权制度作为激励创新的一种制度安排，将创新性视为一切智力成果依法获得知识产权保护的正当性前提。在现有的知识产权制度中，这种创新性在专利领域表现为发明的新颖性、创造性和实用性，著作权领域表现为作品的独创性，商标权领域表现为标记或标记组合的显著性。这些不同智力成果所具有的不同创新性，构成了它们依法享有不同专有权利的内在根据。因此，传统知识要获得知识产权意义上的保护，也必须具有与已经获得知识产权保护的智力成果一样的创新性。
