在传统民法,遇抵押人处分抵押物之情形,对抵押权人利益的保护不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[17] 但是上述传统理论是以不动产抵押为指向对象,而并不涉及动产抵押。至于动产抵押,各国立法一般将其与不动产抵押区别开来,而且学者也仅仅在不动产抵押部分论述抵押权物上追及力理论。这样就导致了疑问,抵押权物上追及力对于动产抵押有无适用余地?动产抵押制度中动产抵押人转让等方面的处分权受到限制,而传统抵押权物上追及理论则认为抵押物所有人的法律上的处分权不受限制。如果抵押权物上追及力理论可以适用于动产抵押制度,为何动产抵押中对于善意取得第三人的处理仍然存在争论,而没有径行适用传统抵押权物上追及力理论。
在动产抵押,因其存在先天的公示不足,无论我们如何限制动产抵押标的物的范围,强化动产抵押权的公示的方法,甚至赋予动产抵押人告知实际权属状态的义务等,仍无法排除第三取得人在受让标的物时善意的可能。这样就仍然可能导致动产抵押权人与善意第三取得人之间的利益冲突。而在不动产抵押中,不动产抵押权的公示方法为登记,不动产的公示方法也是登记,只要建立起完备的登记制度,赋予第三人在进行不动产交易时查阅登记簿,了解实际权属状态的义务,应该是恰当的。第三人在受让不动产时,只需查阅不动产登记簿,就可了解该不动产上是否存在着抵押权的负担。如果第三人选择受让附有抵押权负担的不动产,那么抵押权人届时追及抵押物之所在行使抵押权,也应没有在第三人的预期之外。在不动产抵押中,由于不动产的公示方法与不动产抵押权公示方法的一致,不动产抵押权的登记实际上就可以推定受让不动产抵押物的第三人是知情的第三人。如果第三人怠于查阅登记簿,那么其本身应该是有过错的,此时允许不动产抵押权人追及行使抵押权并不为过。可见,虽动产抵押与不动产抵押的一些具体规定不同,但其各自的抵押权追及力理论应该是一致的,即都包含了对第三取得人的善意恶意的价值判断。
四、抵押权追及效力的理论基础
物权的追及效力从何而来,学者间存在不同见解。[18] 梅谦次郎在其物权定义中只提到了物权的直接支配性,并由此推出了物权的优先效力、追及效力。[19] 梅谦次郎的这种观点至今依是通说。相反,富井政章则认为“物权是在物件上享有的权利”的观点“实属荒谬”,其提出物权是“就某物享有一定利益的绝对权”,认为“绝对效力特别重要”,具有“优先于一般债权的效力”、“优先于后发生的物权的效力”、“追及物之所在的效力”等三项效力。富井政章的这一主张反映了法国、英国、德国的学说动向。我妻荣则认为物权的本质是“通过支配一定的物而获得利益的排他性权利”,并且从“排他性”推出了物权相互间的优先效力,又从“直接支配性”推出了物权对于债权的优先效力和物权请求权,而追及权被包括在优先效力或物权请求权之中,并没有被另列为物权的效力。[20]
物权的直接支配性,是指物权人得依自己的意思,无需他人意思或行为介入,对标的物即得为管领处分,实现其权利内容的特性。物权的绝对性,是指在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下,物权人可要求每个人均尊重其权利,并得向任何人主张。传统理论认为,抵押权的物上追及力,是指在主债权未得到清偿之前,抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。如果仅仅就该表述内容来看,抵押权的物上追及效力是基于物权的直接支配性,因为抵押权附着于抵押物之上,抵押权人凭借其对抵押物的直接支配性,跟踪抵押物之所在行使抵押权。这在不动产抵押中并无任何问题,但是在动产抵押,动产抵押权人与善意第三取得人之间发生利益冲突时,如果动产抵押权人可依物上追及力跟踪动产抵押物之所在行使抵押权,这显然没有顾及到善意第三取得人“善意”这样一个我们无法漠视的现实。如果要兼顾善意第三取得人的利益,一定程度上尊重并保护其“善意”,那么动产抵押权的物上追及力似乎是不可能的。但是,从物权的绝对性角度来看待抵押权的追及效力,就可以为保护善意第三取得人的利益在理论上提供回旋的空间。物权的绝对效力,即对世效力的正当性来自于物权的公示,只有经过充分公示的物权,才可以对抗其他人的权利。动产抵押权由于公示的不完全,难以取得彻底的对抗善意第三人的效力。如果动产抵押权的物上追及力建立在物权的绝对性的基础上,那么动产抵押权人与善意第三取得人之间,就不应该是动产抵押权人跟踪抵押物行使抵押权的问题,而应该是一个双方权利之间的对抗问题。
五、抵押权追及效力的逻辑起点
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