依传统民法理论,抵押物所有人在不动产上设定抵押权后,可以将抵押物予以转让,抵押权并不因此受有影响。这样,当抵押物所有人转让抵押物时,就会发生抵押权人与第三取得人之间的利益冲突。传统民法一方面赋予了抵押权人以物上追及力对其抵押权进行保护,另一方面设置了代位清偿、代价清偿与涤除制度,以资第三取得人稳固其所有权。尽管日本法上的代价清偿制度基本上没有被利用,其涤除制度则明显有利于第三取得人,但经此次修改,明显提高了抵押权人的地位,更加兼顾了双方的利益平衡。德国、台湾并没有采用涤除制度,即使在同样采用涤除制度的瑞士民法,其具体内容的规定显然更多地考虑了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。因此,总的看来,传统民法在这方面的规定还是较好地达致了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。
二、动产抵押对传统抵押权追及效力理论的冲击
动产上如设立不移转占有的担保物权,难以满足公示的需要。因此,动产抵押制度,动产让与担保制度以及所有权保留制度,多未被纳入近代大陆法系各国民法典。《瑞士民法典》也仅将动产抵押的适用对象限于家畜群。但为了实现动产的担保及用益权能,大陆法系各国纷纷在民法典之外以特别法的形式承认动产抵押制度,[4] 德国、日本法院通过判例确认了让与担保制度。我国台湾地区民法则继受美国法,综合统一动产抵押法、统一附条件买卖法及统一信托收据法三个法律为蓝本而制定,于1963年制定了《动产担保交易法》,规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。1997年新修订的《意大利民法典》甚至明确了对船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。
动产抵押制度的最大价值在于其不仅仅满足了抵押人对于动产的交换价值的需要,而且也满足了抵押人对于动产的使用价值的需要。这是各国纷纷承认动产抵押制度的一个重要理由。但是,自近代以来,大陆法系所逐渐形成的物权与债权的二元体系,以及动产与不动产公示方法的严格区分,必然导致动产抵押制度存在着其先天的缺陷。物权是对标的物直接的、排他的支配权,所以权利归属于谁必须进行公示。尤其是对于处在该权利的交易关系上的人,具有决定性的重要意义。[5] 动产抵押权的成立不以交付动产为要件,抵押权的客体由抵押人占有,因此动产所设定的抵押权,因欠缺公示表征,第三取得人无法知悉,因此常常导致抵押权人与第三取得人之间利益冲突。此时如抵押权人仍可行使抵押权的物上追及力,那么其正当性就会受到质疑。正如有学者所言,“债权与物权之区分,与其说来自于其权利本身或者内容,不如说是来自于其权利内容所决定之公示的可能与方式。”[6] 基于公示为物权所获得的正当性而言,缺乏公示方式或公示可能的物权并不是真正意义上的物权。
由于动产抵押制度并不要求将担保物的占有移转给债权人,这样在从其构造到必然要求的公示主义关系中,就作为不动产担保建立起来,即必须以登记作为动产抵押的公示方法。目前关于动产抵押登记公示制度的立法大体有三类,一为登记成立要件主义,二为登记对抗主义,三为混合主义。“由于动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”,[7] 采行登记成立主义显然并不恰当,如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。[8] 我国学者一般认为,除了车辆、船舶、航空器等按照不动产管理的特定动产之外,动产抵押登记以登记对抗主义较为可行。然而,尽管对动产抵押制度实行登记对抗主义,动产抵押本身所存在的公示问题并不会因此而得以完全解决。
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