抵押权追及效力理论之重构
梅瑞琦 罗思荣
【摘要】传统抵押权追及效力理论仅以不动产抵押为假设对象，动产抵押的兴起对其产生了强烈的冲击。其实，传统抵押权追及效力理论内蕴含着对于第三取得人善意恶意的价值判断，并且其逻辑起点应为抵押权不受影响，而且抵押人设定抵押权后，一旦债务人届期不履行债务，则其转让行为对于抵押权人无效，因为此时其处分权受到限制，但是善意第三取得人可以基于善意取得的规定终局地获得抵押物的所有权。
【关键词】抵押权；追及效力；物权公示；动产抵押；善意取得；处分权
【全文】
动产抵押制度、动产让与担保制度与所有权保留制度的承认，对物权法定原则以及物权公示方法，产生了极大的冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。更为重要的是，上述制度的承认，导致了担保物权的安全性保障和交易安全的维护之间剧烈的矛盾冲突。因此，避免担保人擅自对担保物作出有损于担保物权的处分，与保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。动产抵押、动产让与担保与所有权保留制度，一方面由于克服了传统制度不能适应现实需要的优点，被大陆法系各国纷纷承认而大行其道，另一方面由于无法通过传统理论在担保物权人与善意第三人之间的利益冲突中获得一种平衡，其制度合理性则受到了有力的怀疑。我们就这样深深陷入了困顿，动产抵押、动产让与担保与所有权保留制度的现实需要与其制度的内在合理性之间的矛盾，似乎是一道摆在我们面前的“斯芬克斯之谜”。本文试图以抵押权物上追及力为观察视角，对传统的抵押权物上追及力理论进行审视，并且在重构传统抵押权物上追及力理论的过程中，不仅仅将不动产抵押作为考察对象，而且也将动产抵押纳入视野，试图通过传统抵押权物上追及力理论的重构，寻求一种解决动产抵押制度由于自身公示不足而引起的抵押权人与善意第三人之间利益冲突的方法。
一、传统抵押权追及效力理论中的利益平衡
按照抵押权的物上追及力之理论，第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。抵押物的第三取得人，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的所有权得以稳固。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其取得的所有权就可能遭受影响。为了使抵押物的转让成为可能，法律就必须设置一定的制度稳固抵押物的第三取得人的所有权。在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，抵押物的第三取得人可以通过代位清偿制度，代替债务人清偿原债务，消灭抵押权。一般多由抵押权人、债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，将其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，此时如第三取得人以时价全额买受抵押物则甚危险，第三取得人虽得依买卖瑕疵担保的规定受有保护，但是此方法尚不足以消除其危险。日本民法仿意民法设有代价清偿制度，仿法民法设有涤除制度。由于代价清偿制度必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得人仍不能依据自己的需要来除去抵押权。这可能是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。[1] 而涤除制度，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（第828—830条）。瑞士民法上的涤除制度，较之日本民法上的涤除制度，很大程度上减轻了抵押权人的负担，从而使得抵押权人与第三取得人基本上处于平衡的地位。相反，在日本，涤除制度被恶意滥用的情况触目惊心，因此也有学说主张借鉴瑞士民法的规定来修正涤除制度，[2] 甚至，作为立法论，主张全面废除涤除制度的意见在日本非常激烈。[3] 最终，修正意见占据了上风。2003年7月25日，日本国会通过了担保
物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改。修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。德国民法未采用涤除制度，其仅赋予抵押物出卖人除去抵押权的责任（第434条、第439条第2项）， 台湾地区民法则规定第三取得人可以依权瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权（第348条第2项、第311、第312条），或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。
