绝对权请求权或侵权责任方式？-法搜-中国法律信息搜索网

　　其五，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产时常用于一般侵权场合，而一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨碍。妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者都认为，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不宣要求过失这个要件。而在一个一般侵权行为己经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则，一个过失责任原则，一个无过失责任原则。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐，不好理解。反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，逻辑地不要求以过失作为构成要件，一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则，在个案中，几项制度同时适用，就既避免了上述困扰，又妥当地解决了问题。何乐而不为？
　　其六，把停上侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，不合我国民法的既有理论。我国民法的教科书大都说明，物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。物权的保护方法有停上侵害、排除妨碍、消除危险等。债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等[8]。如果这个理论仍然正确，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，就不妥当。
　　其七，主张把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者，在论证其观点的可取性时，认为普通法系的侵权行为法如此。不可否认，在普通法系，侵权行为法领域确实存在着“返还不法扣留动产之诉（detinue）”、“返还不法取得动产之诉（replevine”、“回复不动产之诉（ejectment）”及“侵吾禁上令（injunction）”等[9]。笔者认为，外国法固有的制度及其配置领域，受制于许多因素，如历支背景、文化传统[10]，以及特殊的法律部门分工等。所以，普通法系的侵权行为法如此配置，不一定是我国侵权行为法必然如此设计的理由。由于英美法上的财产法更多地是有关合同、信托和侵权法的要素的聚合，把财产法和侵权行为法当作相邻的法律领域，是错误的；每一个制度都是另一个制度的要素；普通法……从来不知道有动产的返还请求权；由于普通法宁绝对权的概念并未被认可，侵权行为法上的移物行为俄侵权请求权）取代了所有者的返还请求权[11]。既然英美的财产法未提供足够的物上请求权制度，权利人受到的侵害又应得到救济，由侵权行为法完成此项任务，就无可厚非。但是，无可厚非不等于说这种解决问题的方案最佳，尤其在我国法承认物权为绝对权，未来的民法典拟完善物权制度，给物权配置物上请求权的背景下，也就是说，我国民法和普通法在具体制度的配置领域存在不同，普通法的制度设计不一定是证明把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式为合理的理由。由此引出比较法和法律移植上应该注意的问题，体系化思考不可丢弃。
　　如果未来的民法典一方面继续承认物上请求权乃至绝对权的请求权，保持物权、人格权、知识产权制度的完整性，另一方面把停止侵害、排除妨碍、消除危险。返还财产作为侵权责任的方式，即承认竞合的模式，是否可以赞同呢？笔者仍然持否定态度，理由不在于竞合模式损害了绝对权制度，而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，导致了侵权行为法内部的矛盾。这从上文的分析中可以看出。依赖绝对权的请求权自身完全能够救济绝对权遭受侵害或者妨碍，当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍然存有损害时，通过绝对权的请求权和侵权损害赔偿的共同作用，会使权利人得到完全的救济，并目法律体系内部契合无间。这就决定了采用竞合模式但会使侵权行为法内部产生矛盾这条路径的不可取。