本土资源与法律多元——重读苏力之《法制及其本土资源》
田飞龙
【全文】
一、“本土资源”：不妨实体化的一个概念
初读苏力的《法治及其本土资源》是在2004年的夏天，那一次苏力教授应邀给南京大学法学院的首届暑期学校作了一场学术报告，主题是安提戈涅悲剧的解读。当时的感觉是这是一个“认真得有些自恋，自恋得有些认真”的学者，于是匆匆的去图书馆借了一本他的代表作。用苏力本人的话说，“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》，在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外，也有不少怀疑和批评。” 而在这些苏力所指陈的“怀疑与批评”中，有不少是基于对书名中“本土资源”一语的误解。 并且苏力在后来出版的一本书的自序也坦言他并不赞成“法治的本土化”，更准确的应该是“法学的本土化”，即法学应该恢复中国想象和直接面对中国问题。 但是，尽管苏力本身对于“本土资源”这个概念并不太看重，并且认为谁要是追究这一概念的精确定义，就太没意思了 。但是无论如何，“本土资源”已经进入了中国法学乃至中国法治的核心话语圈，成为我们讨论转型期中国法治问题的一个重要的概念。同时，笔者认为只重视所谓具体问题解决的实用主义态度，而不重视重要概念的阐释与建构，在中国的法治转型中是不够的。而且，笔者以为经由对于“本土资源”的合理化概念建构，有可能形成一个帮助我们理解当代中国法治的资源结构或社会基础的知识框架。
（1） 苏力本人对于“本土资源”的解释
其实苏力完全不必回避一些论者对于“本土资源”的可能误解及责难，因为在《法治及其本土资源》一书中，“本土资源”作为一个核心概念已经得到了一个基本的阐发，尽管没有进一步的展开。本书的第一篇（在笔者看来也是最重要的一篇）题为“变法，法治及本土资源”，其中论及“寻求本土资源、注重本国传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。” 苏力在这里至少指明了他所认同的“本土资源”的两个基本构成，即与历史的实践相联系的传统文化（以下简称“历史的非正式制度”）以及与现实的实践相联系的非正式制度（以下简称“现实的非正式制度”）。尽管苏力在这两者之间已经作了重要性上的排序，但是苏力并没有打算完全排除历史的非正式制度。这里实际上已经涉及到了一个“资源结构” 的问题。值得注意的是，苏力在这里使用了“非正式”这一关键词，也因此，为求逻辑上的某种一致性，由传统文化所支持的“本土资源”也应该是“非正式的”。由于中国传统上的正式制度（所谓的大传统）已经不存在，置换成的是以“变法”为基本特征建构起来的现代国家法，但是传统中国社会中的“小传统”却得到了至少是部分的保留。因此，尽管在苏力那里，来自历史中的“小传统”没有当下的实践所创造的新的“小传统”重要，但却无疑构成了中国法治“本土资源”的不可或缺的一部分。苏力在本书中对于“本土资源”的界定，要点有二：一是“非正式”，从而与正式的国家法相对应乃至对立；而是“制度”，因此所谓的“本土资源”就不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。“本土资源”，在其一般的规范意义上可以等同于苏力在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”。
