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“法典法家化”的伪命题性——与郝铁川和范忠信两位先生商榷

  
【注释】 陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》,三联书店2001年版,第111页:“…而司马氏以东汉末年儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统,…。”笔者认为这是“儒家化”术语的第一次出现。

读者可以通过附录于本书之后的论文《中国法律之儒家化》来了解作者关于这个问题更为集中全面的论述,参见《瞿同祖法学论著集》,第371-391页。苏亦工、高旭晨《著名学者瞿同祖先生访谈录》称这篇论文是“《中国法律与中国社会》的深化和补充”。

苏亦工高旭晨《著名学者瞿同祖先生访谈录》,转引自《中国法律史论集》第一卷,法律出版社1999年版。

D·布迪 C·莫里斯 《中华帝国的法律》第一章第八节注55认为瞿同祖是“法律儒家化”术语的发明者。江苏人民出版社1995年版

D·布迪 C·莫里斯 《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1995年版,第20-21页。

张晋藩主编《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第142-162页。该书简述了1949年到1989年中国法制史研究的概况,其中的一个部分集中讨论了“法律儒家化的问题”。这部分内容涉及到学术论文十余篇。可以看出,中国法律儒家化是一个大多数人接受的观点。

张晋藩总主编《中国法制通史》(第二卷)第十章论述了两汉立法思想儒家化的问题,同时该书认为当时立法思想虽然是儒家化的,只是法律形式主要体现在皇帝诏令这一方面,对法典本身没有多大影响。

苏亦工《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第10-17页。另参见高绍先《法史探微》,法律出版社2003年版,第49页。张建国《中国法系的形成与发达·引言》,北京大学出版社1997年版,第2页:“汉代法律开始儒家化,这是新儒学的出现及其官学化所导致的必然结果,是社会发展的需要促成了儒法学说的融合。”

郝铁川《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第25页。

对于汉代的法律形式,一般认为有律、令、科、比四种形式,参见张晋藩总主编《中国法制通史》(第二卷),第十一章;但是,张建国提出所谓的“汉科”并不存在,科作为一种法律形式只是在曹操集团崛起以后才出现,可参见氏著《中国法系的形成与发达》,第146页。

陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》,三联书店2001年版,第111页。

《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第369页。

《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学2004年版,第372页。

《晋书·刑法志》:“是时承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法,著法经。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于盗贼。盗贼须劾捕,故著网捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为杂律一篇,又以具律具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制,萧何定律,除参夷连坐之罪,增部主见知之条,益事律兴、厩、户三篇,合为九篇。”

瞿同祖《中国法律之儒家化》:“秦汉之法律为法家所拟定,纯本于法家精神”,可参见《瞿同祖法学论著集》第373页。另见高绍先《法史探微》,第32页:“《法经》是典型的法家思想的产物,商鞅挟之入秦,又成了秦法的重要蓝本,接下来又是‘汉承秦制’。”另见郝铁川《中华法系研究》,第25-26页:“李悝创制的《法经》是我国第一部封建法典。‘商鞅受之以相秦’,而制定了《秦律》。《法经》和《秦律》均出自法家之手,都是以法家学说为指导思想,都是法家化的法律,学术界对此从无疑问。”

冯友兰《中国哲学简史》,北京大学出版社1996年第二版,第177页。

张建国《中国法系的形成与发达》,北京大学出版社1997年版,第49页。

《汉书·元帝纪》:“(元帝)八岁,立为太子。壮大,柔仁好儒。”

可参见《汉书·王莽传》所记载的“王莽改制”的相关内容。

《后汉书·儒林传》:“建武五年(光武),……帝正坐自讲,诸儒执经问难于前,冠带缙绅之人,圜桥门而观听者盖亿万计。” “建初中(章帝),大会诸儒于白虎观,考详同异,连月乃罢。”另见《后汉书·明帝纪》:“(明帝)亲御讲堂,命皇太子、诸王说经。”

《汉书·儒林传》:“为博士官置弟子五十人,复其身。太常择民年十八以上、仪状端正者,补博士弟子。郡国县官有好文学、敬长上、肃政教、顺乡里、出入不悖,所闻,令、相、长、丞上属所二千石。二千石谨察可者,常与计偕,诣太常,得受业如弟子”

《汉书·儒林传》:“一岁皆辄课,能通一艺以上,补文学掌故缺;其高第可以为郎中,太常籍奏。”

张建国《中国法系的形成与发达》,北京大学出版社1997年版,第51页。

郝铁川《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第60页。

读者可详细参看氏著《中华法系研究》第二章“法典的法家化”,复旦大学出版社1997年版,第25-56页。

这九个方面分别是:法典篇名;《名例律》的主要内容;关于共同犯罪、再犯累犯加重、老小废疾减免等刑法原则;罪名;三纲;连坐与法自然;春秋决狱;德主刑辅;法家之礼。

] 范忠信《中华法系法家化驳议》,《比较法研究》1998年第三期;另见《中国法律传统的基本精神》第十三章,山东人民出版社2001年版,第291-294页。


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