这样的话,同一个概念,便有两种理解方式:前者为静态性的概念,后者为动态性的概念。那么本文讨论的这个问题,是在哪种意义上来使用这对概念的呢?
2.“儒家化”是动态性的概念
最早使用“儒家化”概念的陈寅恪先生的论述是这样的:“其所制定之刑律尤为儒家化”[11]。此处的“儒家化”是一个动态的概念,还是一个静态的概念呢?看不出来。再看瞿同祖先生的论述,“但这并不是说中国法律自上古时代以来即为儒家思想所支配。秦、汉的法律是法家所制定的,其中并无儒家思想的成分在内。以礼入法是后来的事,法律之儒家化是逐渐形成的。”[12]他在1948年发表的论文《中国法律之儒家化》的开头,仍然坚持了这样的理解:“近代中西学者常说中国法律为儒家主义之法律,亦系根据唐以来现存之法典立论,若并先秦以来之法律言之,则不尽然。讨论此问题应问我国上古时期之法律是否亦为儒家主义为中心?如其不然,则该时期之法律精神如何?法律之儒家化自何代开始?其经过若何?”[13]通过引述,可以明确,瞿同祖先生是在动态意义上使用这个概念的。
3.“法家化”也只能是动态性的概念
那么试图推翻“法律儒家化”这一论断的“法典法家化”是一个静态性的概念,还是一个动态性的概念呢?如果作者是在静态意义上使用“法家化”这个概念的话,这一对观点根本就不能构成矛盾的双方,他们说的根本就不是一个问题,本文就此可以打住。只有在动态意义上使用“法家化”,“法律儒家化”与“法典法家化”才能构成相互交锋的推翻与反推翻的关系。
本文以下的论述建立在动态意义上的“法家化”与“儒家化”的基础之上。
四、是否存在“法典法家化”的问题
一般而言,在明晰了“儒家化”和“法家化”的概念之后,就可以讨论到底是“法典法家化”,还是“法典儒家化”的问题了。但是,笔者打算在回答问题之前,先讨论讨论“问题”本身的问题,即“法典法家化”这一表述本身的合理性的问题。
1.法典是法家的产物
一般认为,我国古代的成文法典是以最早的《法经》、《秦律》和《九章律》为起点的。这一结论,《晋书·
刑法志》说的很清楚,[14]并为后世广泛接受。[15]早期法典是法家的产物,主要体现着法家的法政思想,是没有争论的,它们或者或者在法家思想的强烈影响下制定,或者由法家人物直接主持制定,并由他们负责执行。