当然,实际上对于“本土资源”是否应该赋予一种规范的意义,成为当代中国的一个“法律元” ,由于不同的知识传统和不同的理论进路,其结论必然的不同,因此在这一点上进行批评实际上是不得要领的。苏力也许对于本土资源在事实与规范两个层面作进一步的阐释和更加明确的建构,不仅是对于批评者的一个交待,也是对于自身立论基础的一次充实。笔者的一个基本认识是:“本土资源”在事实上构成“民间法”的基础,在规范上可以认为与“民间法”等同,“民间法”只是“本土资源”的一种规范意义山的表述。
二、苏力的核心命题:国家法与民间法关系之辩
(1) 背景的介绍与核心命题的展开
在上面一部分中,笔者追究了苏力所谓“本土资源”的可能含义,并揭示了苏力所使用的“本土资源”的规范属性。但是,也许是为了强调容易被法学家遗忘的“本土资源”,并且最终突出自己意图提出的核心论题,苏力完全是在与现代国家法相对立的意义上使用这一概念的。因此,苏力的“本土资源”就不能说是一个广域的资源,如邓正来指出的“由于苏力的‘裁剪”或‘切割’,‘本土资源’并不包含‘新传统’(亦即有移植法律所型构的各种新的“本土资源”),而惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为他所说的‘本土资源’。” 而事实上,不仅苏力意义上的“本土资源”支持的民间法进入了中国的社会实践并获得了一定的合法性,而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。因此,苏力实际上只将主要通过“变法模式”建构起来的国家法体系作规范层面的理解,或者即使进入实践也常常强调其与中国本土社会的不适应性,而对于国家法进入社会实践后的适应与调整的一面悬置起来,于是我们看到的就是苏力凸现出来的对立图景:以国家强制力、严格规范性同时又可能不符合本土实际为基本特征的国家法强势地驱逐作恶为地方性知识存在、为一定区域的人们所信守并被实践证明有效的民间法。这种凸现的情景实际上也许并非社会的实际情况,而很可能是作为学者的苏力的理论想象。而且,支持中国法治的资源,除了苏力意义上的“本土资源”,还必须包括规范层面的国家法本身以及法治本土化所形成的新的法治资源。我们在观察中国的法治时,苏力所构筑的“国家法与民间法”的对立图景固然有利于我们较好的理解转型期中国法治的过渡性因而不确定性的特征,但是我们必须清楚这种对立图景也只是一种理论抽象的结果,或者想象的可能,而并非社会事实本身。
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