但从世界范围来看,变性手术是否合法,国外有两种立法例。在法国、西班牙、土耳其等国的
刑法条文中,明确规定实施变性手术是一种犯罪行为;在英国、美国、德国等国却对易性手术的合法性予以确认,变性只不过给予医疗辅助的医疗行为,只要制定合理的规范,符合相应的条件,就应该确认阻却违法。
与换脸、整容等变更肖像的手术一样,变性手术可能带来一些法律风险,例如犯罪嫌疑人逃避侦查通缉给执法与司法带来困难等。因此,法律在调整变性行为时也应该考虑到这些因素,并采取必要措施加以防范。在我看来,实施变性手术的医疗单位应当对提出变性手术申请的当事人,办理登记手续,并在卫生行政主管部门备案。登记备案手续应当注明当事人的身份信息,包括姓名、术前性别、肖像、身份证复印件以及家庭成员和主要社会关系等。真实、完整的档案留存资料,可以为防止犯罪嫌疑人逃避刑事追究而变性提供查证依据。一旦有此类情况发生,实施变性手术的医疗单位有义务协助相关部门调查。但在另一方面,申请变性手术的当事人,也依法享有隐私权。作为实施变性手术的医疗单位,有义务为变性申请人保守秘密。因此,除非变性人提出申请时,医疗单位已经知道或者应当知道该当事人处于在案通缉或者受查状态,否则,医疗单位没有义务要求相关机关对变性申请人予以审查,也没有义务到有关司法机关或者公安侦查机关对变性申请和变性手术备案。只有当有关机关因执法或者司法需要,要求相关具备变性手术资质的医疗单位协助调查时,医疗单位或者卫生主管部门才有义务予以协助,提供涉案嫌疑人的变性手术登记备案资料。
五
变性行为还与我国现行
婚姻法的规定存在冲突之处。
婚姻法就性别方面的限制只有结婚条件中要求男女双方,但根据法的目的解释规则,离婚行为的主体也是男女双方。如果在婚姻关系存续期间,一方实施了变性手术,那么,在离婚时主体就成为同性,出现同性离婚的情况。显然,这与现行
婚姻法的立法精神相背离。但此种矛盾的存在,是否意味着变性人在变性前需要解除婚姻关系呢?我以为,立法不必赋予变性人这种义务。应该说,变性是自然人选择性别的权利,离婚是作为婚姻关系当事人的权利,两项权利在民法上均属于以人身利益为客体的权利,并列存在于人身权体系。一般来说,当两项属于同一体系的权利发生冲突时,除非有法律的明确规定或者当事人的特别约定,是不能以牺牲一项权利来保全另一项权利的。因此,变性人在变性之前,以原性别与配偶缔结婚姻关系,符合
婚姻法的规定,在婚姻关系存续期间变更性别的权利不应以牺牲婚姻利益为代价。