可见,演绎体系的要求,是无法满足的,人们所看到的,总是论题学。诚然,经常提到的涵摄,起到了并非不重要的作用,但作为从法律体系中来论证,它的作用并没有像一个完满的体系所能赋予给它的那么大。像以前也就是前体系的时代一样,工作重点还主要在最广泛意义上的解释和创造。虽然逻辑总体上是不可或缺的,但在决定的时候,也只有次要的地位。如同前面所说,论题先于逻辑。为了把握法律论证的结构,公理化是不够的。
第8章讲论题学与民法学的关系。作者指出,法律艺术的核心是维持确定性和灵活性的平衡,而法学中的利益概念,这一个论题带来了众多法律论证的论据,利益论题重新揭示了整个法学现有的基本疑难,也就是,此时此地的公正是什么。如果不追问各个具体公正的权衡和人类的正确性,也就不需要法学了。可见,任何学科都是由于各种问题的浮现而产生的。如果论题学是思考问题的技术,那么法学在本质上是符合论题学的一个解决疑难的技术。因此作者得出了三个法学的结构特征:第一,法学的总体结构只能由问题来确定;第二,法学的组成成分,它的概念和命题,必须通过特定方式和问题相联系,因此,也就只能从问题出发来理解;第三,法学的概念和命题,因此也只能纳入一种和问题相联系的涵义中。
对公正问题,人们采取立场的方式不同,关注的问题关联不同,也就划定了不同学科领域。如果视法学为对问题的永恒探讨,为了解决问题总是要寻找新的视角,那么法学的结构也由问题确定,它的概念和命题也必须通过特定方式和问题相联系。法律人必须总是考虑公正这个基本问题,对它的回答,逻辑推理并没有起主要作用,而决定性的是特定的前提选择,如果演绎产生的结论不能满意地回答核心问题,应该通过一种创见来打破它。
Walter Wilburg在1950年代认为,民法受制于一个僵硬的体系,这个体系应转化为可变的体系。如果把民法学建构为一个公理体系,作为公理的原则就拥有了至高无上的地位,而要求对一切案件起决定作用,但在无数情况下,绝对的原则不能实现公正,因此必须采取一种“可变”的灵活立场,视个案而优先适用某些原则。而在实务中,这些原则到处被打破、限制和修正,原因也在于,不是体系,而是问题占有首要地位。
最后一章是第5版所加,作者的目的是为了借助较新的语言学和修辞学成果,推进他的理论。因为所有论证只有在特定言谈情境下才能理解,因此要区别情境化和非情境化的思考方式。前者是把所有思维产品放回到它们情境起源中,以便从中来重新说明;而后者不考虑言谈的情境。同时,作者引用了较新的符号学,区分了句法学(符号和符号之间的关联)、语义学(符号和其所标志对象的关联)、语用学(符号由当事人每次所使用的情境关联),他认为,相比情境思维,非情境的思维要明显容易,在近代早期,对句法学的强调导致了理性法体系的符号等级,正是脱离情境而只顾符号间的关系,也促进了公理化,以至无情境的数学,成为了科学的榜样。相比之下,语义学也对法学起了误导作用,它把语言的产物设想成了在语言之外,仅仅由语言描摹的对象,致使法律人相信,此时此地的公正,肯定来自有关法律文本的文义,因为文义是一劳永逸地确定的。但事实上,此时此地作为公正而认同的,来自于非常复杂的根据法律文本而进行的交往情境。
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