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三、理论思考
由此可见，无论在理论还是立法上，给侵权行为下一个确切的定义并非易事。因此，笔者认为有必要从概念法学、历史法学、比较法学等角度，深入考察和分析侵权行为的内涵和外延。基于对民事权利全面保护的考虑，笔者认为，侵权行为是指违反法定义务，侵害他人人身和财产权益的一切不法或有悖善良风俗的行为。我所以持这样的观点，主要基于如下几个方面的考虑。
（一）概念法学的思考
从概念法学的角度讲，目前有关侵权行为的表述主要有如下四种。第一种观点将侵权行为等同于侵权责任。比如，大部分法国学者均根据《法国民法典》第1382条的规定认为：“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担损害赔偿的责任。”[9] 第二种观点将侵权行为视为一种债务。比如，日本学者川井健认为：“所谓侵权行为，乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为，由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件，所以，侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”[10] 第三种观点将侵权行为视为一种过错。比如，英国学者福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提出补救济。”[11] 著名学者莫里斯也认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”[12]。第四种观点将侵权行为视为一种行为。但是，对于该行为又有不同的表述方法。比如，台湾著名学者史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗的方法，加害于他人的行为。”[13] 但同为台湾学者的王泽鉴先生则认为：“故意或过失非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件亦属有之。”[14] 针对上述几种观点，笔者认为应当从如下四个方面来分析和界定侵权行为的概念：
1.侵权行为的逻辑分析。
基于法学概念的科学性、逻辑性和规范性，侵权行为的属概念必须是行为。也就是说，侵权行为必须是一种行为，不能是一种责任、债务或者过错。具体而言，在民法的概念体系中，侵权行为首先是一种能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实；其次，该法律事实应该是人有意识的行为，而不是一种事件；再次，该行为必然是一种根据法律规定发生效力的事实行为，而非依据行为人的意思表示而发生效力的法律行为。
由于过错是侵权责任的构成要件，责任或者债务是侵权行为可能引起的法律后果。因此，将过错或者责任、债务等作为侵权行为的属概念，显然是一种因果倒置、不合逻辑的概念表达方式。尤为值得强调的是，笔者主张严格区分侵权行为与侵权责任，从行为意义上表述侵权行为的根本目的，并非仅在于从理论上实现概念表述逻辑关系的科学性；更为重要的意义还在于，这种概念表述方式可以充分扩大侵权行为的概念外延，从而最大限度地实现对民事权益的全面保护。
2.侵权行为的核心内容。
侵权行为概念中的核心词只能是侵权，不能是损害。也就是说，凡是非法侵害他人合法权益的行为，无论是否造成了实然损害，还是只有名义上的损害，抑或暂时还没有损害，均应视为侵权行为。所以，实然损害的客观存在，可以作为损害赔偿之债的构成要件，但却不应成为侵权行为的构成要素。只有这样，即发侵权、名义侵权、侵占、妨碍等侵权行为的概念才能成立。否则，其均不能称之为侵权行为，也不利于对民事权益的全面保护。
有学者认为，“仅有行为而无损害，不构成侵权行为”[15]。应当说，这种观点从一般意义上讲，确有道理。但是，随着人们权利意识的增强，法律对权利的保护亦日趋周密。除了将已造成实际损失的行为认定为侵权行为之外，各国法律对可能造成他人损害，即有损害之虞的行为，亦纳入了侵权法规范之内。因此，在即发侵权的情况下，即使该行为尚未造成实际损害，亦应当以侵权行为论处。这样才能充分有效地全面保护民事主体的合法权益。
3.侵权行为的本质界定。
侵权行为在本质上应当是一种具有可责难性和不法性的行为。因为，无论从侵权行为概念的产生还是其现有含义讲，其均具有“歪曲”、“扭曲”、“不法”等否定性评价内容[20]。所以，必须强调侵权行为的可责难性和不法性，才能充分体现民法中“法不禁止即自由”的人文主义精神和公平正义的价值目标。因此，合法行为不可能成为具有可责难性的侵权行为。侵权行为必须是一种不法行为或者是一种有悖公序良俗的行为。
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