二、原因分析
为什么对侵权行为这样一个最基本的法律概念，数千年来令各国法学家殚精竭虑而始终尚无定论？其中原因固然很多，但核心问题可能只有一个：即侵权行为与侵权责任是否为同一概念？尽管英美学者对侵权行为的表述普遍带有程序色彩和务实风格，大陆法系学者对侵权行为的表述多与法条有关、甚至完全是法条的重述；尽管各国学者在理论上对侵权行为的表述有广义说和狭义说两大类观点[5]，具体而言还有不法说、过错说、责任说、义务违反说、债务说和行为说等各种不同观点[6]， 但两大法系学者对侵权行为的表述均有一个基本共性：即往往将侵权行为与侵权责任等概念相互混淆，并按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为。所以，研究侵权行为的一般条款，首先必须探讨侵权行为与侵权责任是否同一概念，进而还要分析，为什么几乎所有学者均根据侵权责任的构成要件来研究和表述侵权行为？
如果仅就理论而言，其答案可能极为简单：侵权行为与侵权责任具有本质区别。侵权行为是侵权责任发生的原因和根据，侵权责任是侵权行为产生的一种法律后果。二者具有因果关系，根本不是等同或可以互换的概念。但是，为什么长期以来中外法学界几乎很少有人正视和研究这一问题？笔者认为，人们之所以将侵权行为与侵权责任相混淆，可能根源于法制史上的理论传统。因为，侵权行为法理论和制度的产生，最初来自于罗马法中的私犯理论和相应制度[7]。因此， 现代侵权行为法理论所面临的诸多困境，实际上均自于这种民刑不分的古罗马法。
因为，在两千多年前的古罗马法中，任何法律责任的追究，均采用加害原则。根据该原则，行为人致人损害即应承担法律责任，因而根本无须考证该行为的不法性和过错性。所以，在古代罗马的理论和立法上，无论公犯还是私犯，也不管私犯还是准私犯，在理论和立法上根本没有必要区分犯罪与刑事责任、侵权行为与侵权责任。由此产生的直接后果是：第一，人们在研究
刑法问题时，从未将犯罪与刑事责任相区分。即使现今的
刑法理论，亦一直分为犯罪论和刑罚论两部分[17]。在犯罪论中，人们往往仅研究犯罪的构成要件，不研究刑事责任的构成要件。在犯罪的构成要件中，主体要件和主观要件又具有十分重要的地位和意义。这种理论给人的基本印象是：除了可免于刑事处罚的情况以外，构成了犯罪就一定要承担刑事责任；否则就不可能构成犯罪[18]。第二，受此理论影响，罗马法中的私犯理论不仅将侵权行为与侵权责任相混淆，而且其有关私犯的构成要件亦与现代法律不同。其中，不仅包括损害的客观存在、行为的不法性、行为与结果的因果关系、行为人的过错，还包括行为人须有责任能力等要件[8]。虽然， 后世的侵权法理论早已将责任能力从侵权责任的构成要件中予以排除，但罗马法有关私犯的理论和立法，还是在很大程度上影响了现代侵权法的理论和立法。现代侵权法将侵权行为与侵权责任视为同一概念，将侵权行为的要素与侵权责任的构成混为一谈，无不与此有关。
应当说，将犯罪与刑事责任相混淆；将侵权行为与侵权责任相等同，是古代加害原则下理论研究和制度设计的必然结果。但是，随着加害原则向过错责任原则、无过错责任原则，乃至归责原则多元化发展的今天，如果我们仍然对犯罪与刑事责任、侵权行为与侵权责任不加区分，在理论上恐怕是一种不可思议的问题。比如，如果我们在侵权行为的含义中强调主观过错，无过错行为即构不成侵权行为，那么无过错责任和公平责任从何谈起？为了解决这一问题，在理论和立法上只能武断地认为，在侵权行为中还有一种“法律规定应当承担民事责任的”侵权行为[19]。如果我们在侵权行为的概念中强调客观损害，未造成实际损害的行为即构不成侵权行为，那么对即发侵权、名义侵权等不法行为又应如何规制？如果我们在侵权行为的表述中强调行为的违法性，那么合法行为致人损害应该如何解释？如果我们在侵权行为的表述中不强调侵害绝对权，那么侵权行为与违约行为又该如何区别？应当说，这些问题早已被许多学者发现，并因此不断引起争论，但人们似乎一直未从根本上思考这一问题。
