第一,侵害法定权利的行为肯定是侵权行为,但侵害尚未上升为法定权利,但却受法律保护的合法利益的行为是不是侵权行为?对此学界认识不一。有学者认为,一切侵害他人合法民事权益(权利和利益)的行为都是侵权行为[8];也有学者认为,只有侵害他人法定民事权利的行为才是侵权行为,侵害法定民事权利之外其他法益的行为不构成侵权行为[9]。
第二,侵害绝对权的行为肯定是侵权行为,但侵害相对权的行为是不是侵权行为?也就是说,侵权与违约应当如何区分?侵权法与
合同法的界限应如何界定?在“物权债权化、债权物权化”的当今社会,特别是日益强调安全关照义务的情况下,这更是一个非常值得研究的问题。所以,有人说凡侵害他人合法民事权利的行为均为侵权行为。这是一种大侵权法观念[10]。也有人说,只有侵害他人绝对权的行为才是侵权行为。侵害相对权的行为不是侵权行为,而是违约行为。这显然是一种大
合同法观念[11]。
第三,侵权并致人实际损害时肯定构成侵权行为,但侵权行为尚未致人实际损害时,比如在即发侵权、名义侵权及其他有侵害之虞,但尚未致人实际损害的情况下,该行为是否也构成侵权行为?行为人是否亦应承担侵权责任?对此,学界认识亦不一致。有人认为只有行为致人实际损害时,才能构成侵权行为[12];有人则认为,只要行为侵害了他人的合法权益,无论是否致人损害均应视为侵权行为,均应承担侵权责任[13]。
第四,非法行为致人损害肯定是侵权行为,但合法行为和阻却违法行为,如正当防卫、紧急避险等行为致人损害是不是侵权行为?如果不是侵权行为,在理论上对受害人合法权利遭受损害的情况应该如何解释?在实践中又该如何处理?所以,多数学者认为只有非法行为致人损害才是侵权行为[14];但也有人认为,一切致人损害的行为均为侵权行为。违法性不应成为侵权行为的本质要素[15]。
第五,过错行为致人损害肯定是侵权行为,但无过错致人损害是不是侵权行为?也就是说,侵权行为的构成与侵权责任的构成是不是一回事?无过错责任和公平责任是否可以成立?质言之,是否所有的侵权行为人均应承担相应的民事责任?果真如此,侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等,能否且应否真正得以统一?为此,有人认为只有有过错的行为致人损害方为侵权行为;有人则主张,无过错致人损害的行为亦为侵权行为[16]。
最后,也是最根本的一个问题:侵权行为是否完全等同于侵权责任?为什么几乎所有的学者均从侵权责任的角度给侵权行为下定义?是否只有应当承担侵权责任的行为才是侵权行为?换言之,是否任何侵权行为都应当依法承担侵权责任?有没有不承担侵权责任,仅负有相应民事义务的侵权行为?质言之,侵权法是侵权责任法还是侵权行为法?其目的在于规范侵权责任还是规范侵权行为?与此相关的问题还有,侵权责任的方式到底应该有哪些?停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响、返还财产等是否均为民事责任方式?如果这些属于民事责任,它们与赔偿损失等民事责任方式在适用条件上有无区别?应该如何区别?
由此可见,如何界定侵权行为是一个十分值得研究的理论问题。首先,其涉及侵权行为法的功能定位。具体而言,侵权行为法是调整规范所有侵权行为的法律,还是仅调整规范侵权责任的法律?如果是前者,传统侵权行为法的理论和制度设计必须发生相应改变。因为,传统的侵权法理论实际上只是调整和规范侵权责任的法律。只有从行为意义上科学界定侵权行为,扩大侵权行为的外延,才能使之真正成为调整和规范侵权行为的法律。如果是后者,现行侵权行为法如何才能真正实现对民事权益的全面保护?尤其是构不成侵权责任的侵权行为应该如何处理,当事人的权利应当如何保护?其次,其涉及侵权行为法在民法典中的制度定位。也就是说,侵权行为法究竟是债法的一部分,还是权利保障法的一部分?传统的侵权法往往作为债法的一部分而存在。如果侵权行为是债发生的一种根据,侵权责任仍是债的一种,由于债的违反又会成为一种责任,而这种责任又将转化为一种债,那么,我们将如何走出“债务”与“责任”周而复始、相互循环转化的理论怪圈?如果将侵权法作为权利保障法的一部分,我们又将如何设计权利保障法的体系和内容,如何将侵权行为法纳入权利保障法之中?这正是本文所要研究的问题之一。再次,其涉及侵权法与
合同法的关系。目前,英美法基本上以大侵权法为主;大陆法则往往以大
合同法为主。我国未来的民法典对此应如何处理?是否侵权法应当保护绝对权,
合同法应当保护相对权?我们是否承认侵害债权的理论?是否承认责任竞合等理论?这些问题的解决,亦与侵权行为的界定有关。最后,其涉及侵权行为法理论的自身发展。传统的侵权法理论一直将侵权行为与侵权责任相混淆,往往根据侵权责任的构成要件界定和表述侵权行为,由此造成侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等一直难以得到真正统一,民事责任的方式亦不断受到来自学界的责难和批评[4]。因此,我们能否改变这种长期以来形成的理论桎梏?能否严格区分侵权行为与侵权责任?能否从理论和立法上科学界定侵权行为,并针对不同的侵权行为,规定不同的侵权法律后果,从而实现对民事权益的全面保护?