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说不尽的“现代性”——评《中国法学向何处去?》

  文本中将“范式”定义为彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念[4]。所谓的“现代化范式”是以“传统—现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观为基本思想的各种现代化理论,原本是西方论者对西方社会主要从工业革命和科技革命至今的发展情形所做的理论思考。但当被用以解释和认识非西方社会的发展问题并为西方论者所接受的时候,这种思想和理论也就摆脱了其发生学意义上的限度,进而转换成一种较为普适的关于各种传统社会向现代社会转型的规范性观念。[5]
  (一)文本选取了中国法学中较有影响的四种理论模式:“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”。
  1、“现代化范式”对“权利本位论”与“法条主义”的支配[6]。
  “权利本位论”等观点在当时的时代背景下只是一场试图从中国传统法律“义务本位”观的束缚与“阶级斗争范式”的宰制谋求“解放”的运动,并不意图对设定这场运动之政治性的或意识形态性的“边界”做任何前提性的追问或质疑。其关于权利本位、契约自由、效率居先、人文主义等内容都是以西方社会从身份向契约、从义务向权利、从人治向法治等可以被概括为“传统向现代”的转换为经验支撑的。
  “法条主义”所关注的基本上是既有法律条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题。它以一种有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭。“法条主义”论者的前提是西方尤其是欧洲大陆法的结构安排。
  由此,邓正来认为,“法条主义”信奉西方现代化范式的方式乃是通过不加质疑地把西方尤其是欧洲大陆法的既有制度性安排视作自己逻辑分析工作的前提这种间接的方式实现的 。然而,“权利本位论”所采取的则是一种更为直接且明确的方式,因为它认为从传统法制向现代法制的发展乃是一种“进步”和“正当”,因而中国的法制必须否弃传统法制、实现现代法制。
  2、“现代化范式”对“本土资源论”的支配[7]。“本土资源论”强调要注重中国的传统资源,邓正来通过对苏力“本土资源论”的内在逻辑的重构与分析指出:1、“本土资源论”在根本上是一种受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。尽管“本土资源论”主要采用“国家制定法”或“民间法”这样的术语,但这无力掩盖它在实质上所设定的视“国家制定法”为“现代法”和视“民间法”为“传统法”的基本框架。尽管“本土资源论”主张用进化观去反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”,但这种观点实际上却只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点,因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义,因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。2、“本土资源论”是一种试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的理论模式。3、“本土资源论”在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式,因为它认为法律本身乃是反映的或被决定的。


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