首先,
刑法上的占有与民法上的占有之间倒底是什么关系是需要厘清的。实务当中,在论及这一问题时,许多同志会以
刑法与民法功能上的不同来区分
刑法上概念与民法上概念的差异,并进而拒绝思考这两者之间深层次的区别,这对于澄清概念并进行思考与判断是没有益处的。我们认为,在侵财类案件当中,
刑法所使用的民法概念并非如这一观点所述的那样,有根本的不同,而应当是同一的。理由有:一是所有的侵财类案件都可以归类到民法侵犯财产权的范畴内进行统一思考,也就是说不管是一般违法的侵财案件还是刑事违法的侵财案件,都是财产权的侵害,都可以用民法侵犯财产权的的概念来作为分析问题的基础;二是在侵犯财产类的案件上,
刑法与民法在功能上的差别只是分属不同的范畴,但并不影响使用相同的法律概念,比如,盗窃是刑事犯罪,但在民事法律关系上也是一种侵犯财产权的案件,在行为人应受刑事制裁的同时,同样可以用民事侵权的理论来修复被告人与受害人间的法律关系,两者之间并没有根本的排斥,而是可以相容的。三是在传统民法理论上,对于占有的概念其实是一个极其丰富的范畴,远远超越了我们通常在
刑法保护当中所讨论的框架,并非如前述观点所称,在民法上占有的概念仅仅是一种所有权的权能。四是在占有制度的保护机制当中,
刑法与民法发挥了不同的价值,
刑法只是在民法的修复尚不能实现侵权法的损害评价机能时,体现其补充性的功能,这样的分工需要同一的法律概念,否则法律的分工就没有对话的可能性,也不能够体现立法分工的层级性。
其次,非法占用是否可以成为合同诈骗罪的构成要件也牵涉到司法实践中,将合同诈骗罪的范围界定在什么样的限度之内。根据《江苏省高级人民法院<关于审理诈骗案件若干问题的讨论纪要>》(苏高法[1998]13号,1998年7月9日印发)的规定,行为人只是想暂时占用他人财物,无非法占有的的行为不能构成合同诈骗罪,但实践当中应注意行为人主观故意的转化,占用应当是暂时的,有的行为人开始无非法占有目的,但随时间的推移和客观条件的变化,起初的占有故意可能转变为非法占有故意。本例当中,法院所作的判决正是基于上述《纪要》的规定。从《纪要》当中可以看出两点:一是《纪要》认为,暂时的非法占用不是非法占有,但长期的非法占用就是非法占有;二是《纪要》认为,非法占有仅仅指“非法所有”,不包含“非法占用”。由此可见,《纪要》对于非法占有的理解采纳了非法所有的意见,但其错误在于将长期的非法占用等同于非法所有,混淆了占用与所有的概念。