警察不出庭作证,甚至在书面证明材料上也无警察的落名,既节约了警察的时间,也避免了法庭质证时可能出现的尴尬包括对警察威权和证词可靠性的质疑,同时还可以避开伪证责任等麻烦。然而,使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料,却带来司法不公正的风险。同时,这种“警察特权”也是对法治的一个反讽。如果一个社会中的法官们不便、不愿,甚至不敢传召警察出庭作证,那么任何具有一般法治意识的外部观察者都会说,这是一个警察社会而不是法治社会。
中国作证制度上的上述三大怪现状,反映了中国司法制度在观念和制度上的重大缺失。首先是观念的缺失。
一是审判公正观念的缺失。在审判中实行直接言词原则,使证据都经过法庭质证,这是审判公正的基本要求。证人包括警察证人不出庭,大量使用书面证言的做法,违背了司法的规律,造成明显的程序不公正乃至实体的不公正。在我国刑事诉讼中,目前大量案件甚至最严重的案件靠书面证言定案,存在司法不公正的严重危险,因为这些证言的来源是不可靠的。直接使用这种证言定案的做法建立在对取证人高度信赖的基础上。然而,现代司法制度甚至政治制度建立的一个基点是“怀疑论”,它不相信官员认知上的全知全能,不相信官员人性上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意地或过失地犯错误,因此必须建立一种制度性防范保障机制,如审判中的质证制度,当庭直接审查等,而不是对侦查阶段行政性操作结果的照单全收。
二是人权保护观念的缺失。出现上述现象的另一个十分重要的原因,是司法官员注重对犯罪的控制而忽略对人权的保障。因为证人不出庭,庭前侦查阶段取得的有利指控的证言才能作为定案的依据,由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害。因此,实际上控诉方有时会有意无意地鼓励证人不出庭。此外,证人出庭会提高诉讼的成本,降低审判的效率,也使司法人员容易采取直接采用书面证言的“简化”的做法。然而,这种有利控诉而不利辩护的偏向,忽视了诉讼的公正和被告的权利。包括忽视了被告在诉讼中的一项重要权利:面对并询问证人尤其是反对自己的证人。这是一项被国际法律文件普遍认可的被告的基本权利。然而,在我国不仅制度阙如,甚至许多司法人员未意识到被告应当享有这项权利。
三是法治权威观念的缺失。法治社会的标志,是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。因为法治社会的基本原则是“司法最终解决”,法院在依法治国的进程中,具有特殊的地位和作用。这种地位和作用表现在:法院以法的适用为中心,是维护法律秩序的基本保障。法院以解决社会冲突为使命,是社会关系最稳定的调节器;法院的个案处置功能和终局性作用,使其成为保护公民权利的最后屏障。对法院出庭通知的“执行难”,与法院裁判的“执行难”一样,反映了我国社会中法院权威乃至法治权威的低下。而只向警察作证不向法院作证以及警察不出庭作证等问题,反映了行政权过分强大包括行政方面实际享有的“法外特权”。
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