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民法上的虚像——一个类型化分析视角

  对于虚假意思表示(又称虚伪表示),依《德国民法典》第117条, 虚伪行为无效,被隐藏的行为适用关于隐藏的法律行为的规定,即被隐藏行为如符合法律行为生效要件,则依此生效。——真实优于虚假。但学理、判例认为该条对第三人信赖保护不足,发展出积极补救办法以保护第三人信赖利益,如以判例吸收法国学理。[9][P487—488] 从《法国民法典》第911、1099、1321条来看,法国法重视公开行为的积极意义和客观价值,认为对虚伪表示,在当事人间依意思主义;在当事人与第三人间,采信赖主义,第三人可以主张公开行为,也可以主张秘密行为。可见,德国立法采实像优于虚像的态度,实务对之有所修正。法国是典型的有条件的虚像优于实像或有条件的实像优于虚像的态度:当事人间实像优于虚像,当事人与第三人间,虚像优于实像或实像优于虚像取决于第三人。
  (三)虚像优于实像——信赖利益的优序——表见理论
  虚像对实像的优位表明了在法律与事实关系中,“法律对事实的某种屈从”,[7][P776] 学者将这类现象所适用的共同法理称为“表见理论”[7][P776] 或“外观主义”。[11][P19]
  表见理论或外观主义表达了这样一种理念,即法律关系各因素皆有其表征,当表征与法律真实不相符合,而造成主体虚像、客体虚像、权利虚像和法律事实虚像时,为信赖和交易安全计,赋予虚像以一定效力,即赋予形成虚像的表征以表征真实的法律效力,可谓“以假乱真,姑以真论”。
  上述所列虚像中,若未成年人使用诈术,给人以成年的假象,使相对人误将其视为有完全民事行为能力的人,此情形可谓之“表见能力”,《日本民法典》第20条规定“无能力人为了使人相信其为能力人而使用诈术时,不得撤销其行为”;未满足有效婚姻成立要件,但同居者对第三人表现为夫妻,使第三人误认为双方当事人互为配偶,此情形可谓之“表见婚姻”,法国的Montrouge 婚姻案亦属“表见婚姻”;根据内部规章或章程,代表人无代表权,或根据内部授权,代理人无代理权,但却存在引起第三人错误认为其有代表权或代理权的假象,此情形可谓之“表见代表”或“表见代理”;虽然不是合伙人,但其行为使第三人认为其是某现存合伙的合伙人或与其他人一起形成合伙关系,此情形可谓之“表见合伙”;发生国籍积极冲突后,当事人之本国国籍已因其选择或依法律规定而丧失,相对人仍误认其为本国人,此情形可谓之“表见国籍”;当事人受任一外地公职,但住所未发生变动,相对人误以其新工作地为住所地,此情形可谓之“表见住所”;《意大利民法典》规定的未公示的居所不具对抗效力,迁移前的居所构成居所虚像,此情形可谓之“表见居所”;等等。这些情况下,当事人都不能以表见有违真实来对抗善意相对人或第三人。


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