私法的公法化
[日]美浓部达吉
【全文】
十九世纪西欧诸国的基本思潮，以为除亲属法
继承法外，私法就都是关于经济生活的法，而关于经济生活，须放任各人自由活动才能使之尽量发展，这种思潮，简直可说是构成当时私法的秩序之根基的。祁克（Gierke， Deutsches Privatrecht I .S. 26）所谓个人法（私法）以主体之不拘束（Unverbundenheit der Subjekte ）为出发点，社会法（公法）以主体之拘束（Verbunderheit der Subjekte ）为出发点的主张，亦是以这种思想为基础的。
这种关于经济生活的个人自由主义的思想，已成为现代资本主义经济组织的基本论调。可是在经济生活上，个人自由主义极端化的弊害，亦跟着资本主义的发展而日益显著；从社会的公共利益上着想，对这种个人自由主义，实有加以适当的限制之必要。即对于经济生活，亦有不能再放任各个人自由活动，而在某程度内非由国家的权力加以调整不可的趋势。
以国家权力为依据的经济生活之调整，在调整个人相互间之法律的秩序的范围内，仍为私法的规定，私法尚未公法化。例如利息限制法限制利率；租地法伸长租地权的存续期间等，无疑是从社会公益的见地去拘束契约的自由的。但那拘束，不过规定个人相互间的法律关系在违反该限制的限度内为无效，对该违反，并不用国家权力科以公法的制裁，所以仍然是私法的拘束而非公法的拘束。
但依据国家权力而行的经济生活之调整，不单为调整个人相互间的法律关系之秩序，且直接使该项法律的关系成为个人与国家间的关系的场合；换言之，即不单使违反限制之个人相互间的法律关系为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁，而依这种制裁的手段去强制其遵守的场合，私法便发生公法化。
这种意义的私法公法化，今日尚未十分显著。盖犹在萌蘖之秋，势将徐徐伸长于今后。不过，即在今日，这种现象已无可掩饰地在种种关系上表现出来；关于这点，我想分四项观察：（一）所有权之公法上的限制；（二）企业的公共化；（三）契约自由之公法上的限制；（四）公法与私法的结合。
一 所有权之公法上的限制
所谓所有权之公法上的限制，是对于所有权之享有或引使[i]的限制。其中对于享有的限制，是禁止私人不得以某物为自己之所有，即系以国家的权力强制剥夺其该项所有。至于行使的限制，是对所有权的效果——物之使用收益处分的自由加以拘束，若违反拘束，国家即科以公法上的制裁，或依国家权力加以强制执行。在所有权之行使自由的限制中，关于处分行为的限制因时即为对于契约自由的限制，这点且容后述。
