第二，行为人取得的财物可以看成是不当得利。不当得利，是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某取得的摩托车显然是没有任何合法的原因和根据，且侵害了他人的财产所有权，符合不当得利的法律概念。有的同志认为，如果用违法的方式取得的利益不能叫不当得利。但问题在于朱某的取得方式只是围着车看了看，说了句“你要到哪里去？”仅仅根据这些还不能简单得出其行为就是违法的结论。当然，对于朱某的行为认定是不当得利，并不等于必然排除构成犯罪的可能性，那就要看其行为是否符合
刑法的规定。如果根据
刑法的规定不构成犯罪，可以按照民事法律的规定解决，责令其返还原物。
第三，朱某的行为情节显著轻微，尚未达到应受刑事处罚的程度。论摩托车的数额虽达到了某种财产犯罪的标准，但综观全案情节显著轻微。从行为性质看，与盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占等财产犯罪的行为性质毕竟不同；从占有的对象看，占有对象毕竟不是直接源于合法所有人，而是犯罪所得的赃物；从犯罪结果看，数额毕竟不是很大且马上被失主抓获归案，没有造成任何损失。综合考虑全案情节，不是非得定罪不可。
第四，对某种模糊不清、一时看不准的行为，应本着就低不就高的原则处理。充分考虑
刑法上有无规定，是否应当定罪处刑，被告人及其辩护人的辩护意见是否有道理，实事求是的处理。不能自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式：在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为人到案了，就得定罪，不定罪就会放纵犯罪分子，于是就千方百计地找个罪名出来。这一思维模式是极其有害的。
如果说对这类行为一定要治罪，首先应通过立法来解决。也就是解决对于这种占有赃物的行为，法律上应当如何评价的问题。在立法没有解决之前，笔者主张还是本着谦抑原则处理这类案件为宜。
一道智慧的“大餐”
谢圣华
我组织过多次疑案讨论，每次都是在编辑稿件过程中遇到了自己非常困惑的法律适用问题，却又极力想弄明白。自己力所不逮，就与同事探讨；再不明白，就作为疑案交给读者讨论；读者也解决不了，就另请高人指点。这个过程颇费心力，然而，每次都让我很兴奋，读者和专家们的智慧，使我受益良多。
从结果来看，不少次讨论我并没有得到让大家都满意、都能接受的答案。然而，我一点也不感到沮丧。相反，如果大家对所讨论的案件有一个共识，我会怅然失望，因为那并不应该是“疑案”。讨论结束后，我常回过头来看，虽没有得到所追求的那个“惟一”的结果，但我感到收获了许多。我想，原因大概就在于我为那个“小小”的案件费尽心思探究过，然后，共享了那么多人的智慧，再细细品味，有所心得，在法学这座高峰上又迈进了一步。那些参与过、关注过疑案讨论的读者们，大概会和我有同感吧？不过，我比读者更为高兴的是，每次我组织疑案讨论，都仿佛是在为读者作一道精美的智慧“大餐”，因而，有“大厨”般的快乐。
本次疑案讨论的情况也是如此，读者众说纷纭，三位专家三种意见。当要对本次讨论进行总结时，我与以往一样感到很为难。幸运的是，三位专家让我们看到了三篇非常精彩的文章。我就此说点自己的感受。与千变万化、丰富多彩的社会生活相比，立法的局限性、语言的模糊性等等因素必然导致疑案会不断产生，如何公正、合理地加以解决，是我们经常会面临的问题。从陈兴良教授的文章中，我们知道了对这类
刑法适用中的疑案，应当从法理上解析，有的情况是属于法无明文规定不构成犯罪，有的情况则属非典型犯罪。陈教授比较完善地论证了朱某构成诈骗罪。从高憬宏副庭长的文章中，我们了解了对法无明文规定不构成犯罪的严格把握的态度，尤其是在适用
刑法时要本着谦抑原则，对处理模糊不清的疑案要就低不就高。高副庭长由此顺理成章地认为朱某不构成犯罪。从陈甦研究员的文章中，我们看到了
刑法和民法不是互不相干、毫无联系的，在适用
刑法时，我们常常必须从民法的角度弄清犯罪人所侵害的财产关系和经济秩序。“任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。”所以，我们不能以后者来否定前者。他从我们日常的社会观念导出“观念占有”的概念，人们可以在大街上捡“钱包”，但绝不能满大街“捡”摩托车，否则就是“偷”。就一般情况来说，这一新颖的观点会得到人们的认可。虽然我们没有从三位专家那里得到对案件一致的看法，但我认为比这更重要的是，我们从他们那里了解了一些解决疑案的思维方法。
我还想就所讨论的疑案谈点看法。朱某的行为以盗车人弃车逃跑为界分为两个阶段：一是诈唬（陈兴良教授的概括非常精辟），二是占有赃物。令我们感到困惑的是，这两个阶段的行为与
刑法规定的犯罪构成相比，都不是那么严丝合缝，但又是似是而非，也就是说，每种意见都有成立的理由，也有反驳的理由。如果关注前一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段产生了非法占有摩托车的故意），就产生了诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪的意见；如果关注后一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段才产生非法占有摩托车的故意），就出现了盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪的意见。有些读者在来稿中，就是分阶段来论述的。他们一般如上述那样持两种意见。但恰恰是，我们都难以令人信服地对朱某在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意作出肯定或否定的回答。不过，对朱某行为的社会危害性，意见是比较一致的，即朱某非法占有了他人的摩托车。就这一后果而言，朱某前一阶段的诈唬行为是否犯罪，我认为似乎不是那么重要。问题的关键是，朱某将盗车人抛弃的摩托车据为己有。的确，我们不能肯定朱某究竟是在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意，但朱某在后一阶段有这个故意是确凿无疑的。朱某后一阶段的行为与将他人放在街边且没有上锁的摩托车骑走有多大的本质不同？两者的社会危害性和主观恶意有多大差异？后者是盗窃行为，这不会有什么疑义。当然，朱某骑走的是盗车人抛弃的摩托车，但我们和朱某都知道，它不是被真正的车主抛弃的，不能认定它是抛弃物。而这一差异是否就足以导致我们对行为性质的认定有如此大的不同？如果因朱某前一阶段的行为模糊不清，就对后一阶段的行为也不认定，我想是不太合理的。因而，我倾向于认同陈甦研究员的观点，朱某的行为是盗窃。不过，至讨论行将结束之时，我对此也并不十分肯定。每位读者都会从讨论的意见中进行揣摩、比较，细心体会，从而得出自己的结论。
