通过以上讨论，还可以推导出的一个结论是：在一个正常的社会里，法律不允许在大街路边随便捡拾摩托车，当然也不允许在大街路边随便捡拾自行车和汽车。尽管这样一个社会可能限制一些人获取利益的机会，但对于绝大多数人来说，这不是很好么。
《朱某行为应定何罪》——专家析疑案 法理解困惑（下）
主持人 谢圣华 2003年6月2日
本着
刑法适用的谦抑原则——朱某的行为不构成犯罪
最高人民法院刑一庭副庭长 高憬宏
对《朱某的行为应如何定罪》，读者们发表了很多有见解的意见。概括起来说多数意见主张定罪，至于定什么罪主要有六种观点。这些观点虽各有一定道理，但均值得商榷。先让我们一一作个分析：
主张定诈骗罪的主要理由是：朱某装着认识车的样子，还说了可能使盗车人误认为其是车主或盗窃行为被发现的话。这种诱导性的暗示也是虚构事实，隐瞒真相的行为；盗车人弃车而逃，也是对财物的一种交付。对此笔者有不同意见。诈骗罪是侵犯财产犯罪：行为人主观上应当具有非法占有他人财产的故意；行为表现是在占有他人财物故意的支配下虚构事实或隐瞒真相；行为结果是被害人由于认识上的错误而自动地交出财物。而本案朱某事前或事中有无非法占有目的实际上是无法认定的，如果认定也仅是依据口供；如果因没有其他证据认定不了，那其冒充车主或者装出发现盗车人的所谓“诈骗行为”就等于是在没有非法占有目的的情况下所为。认定朱某是虚构事实或隐瞒真相，似乎言过其实，他并没说自己是车主，也没说认识该车，其行为和言语本是平常之举，谁都可以做，谁都可以说。试想，路见形迹可疑之人，不论是谁、出于何种动机，如此举动并无特别不同寻常，这怎么能说是虚构事实、隐瞒真相？就结果而言，对方并不是主动交出财物，而是以为罪行败露而畏罪逃跑，完全是被迫放弃财物。被迫交出与主动交出性质是完全不同的，如何成为被诈骗的结果？再说，诈骗罪中被害人应是财物的合法所有者，本案真正的被害人是盗窃罪的失主。如果本案定诈骗罪，盗车人岂不成了被害人，财物岂不还要退还给他？所以，无论从哪个角度讲，诈骗罪是构不成的。
再说抢劫罪和敲诈勒索罪。主张定这两种犯罪的主要理由是：行为人的行为实际上是一种特殊的胁迫手段，这种暗示的不作为的方式，同样构成对对方的威胁，使对方产生恐惧心理而弃车逃跑。盗车人的确存在恐惧心理，但朱某能否构成本罪关键要看其是否实施了抢劫和敲诈勒索的行为。这两种犯罪都可能使用胁迫的手段，都是使对方受到精神强制，在不得已的情况下被迫交出财物。这种“胁迫”行为的性质应当是一般人认同的，是使对方明确感到如不答应其要求行为人就会实施暴力。而朱某的行为不过是看看车，说了句“你到哪里去？”这样的行为和言语在一般情况下是无足轻重的，你可以理睬也可以不理睬，并不能必然使人产生恐惧心理。盗车人弃车逃跑与其说是恐惧不如说是做贼心虚，正可谓说者无意听者有心。这个结果恐怕连朱某也始料不及。对这种本不能必然产生威胁效果却偶然发生了这种效果的行为，不宜解释为抢劫罪和敲诈勒索罪的“胁迫”行为。
说朱某的行为构成盗窃罪更是牵强。盗窃罪的行为是秘密窃取且有非法占有的目的，而朱某并不是秘密窃取的摩托车，而是公然的在与对方的接触中因对方主动放弃而取得的。如果说朱某确有占有的故意，也是在其取得财物后才产生的，不能以此推定前行为就是为了占有。对一种行为的定性，尽管主要应当根据直接实施的行为，但这种行为的性质最终不能离开其主观要件来判断，否则就是客观归罪。所以本案不能定盗窃罪。
侵占罪也有问题。
刑法规定的侵占罪有两种形式，一是保管人利用保管他人财物之机侵吞保管物；二是侵占他人的遗忘物或埋藏物。本案摩托车肯定不属于遗忘物、埋藏物了，那是不是保管物呢？保管总要有个前因，或因职务、业务上的责任，或因他人的委托等。本案显然不存在这两种情形。根据
刑法对侵占罪的规定，只有当行为人将代为保管的他人财物非法占有，且具有拒不退还的情节时，才构成犯罪。而朱某的占有只是一种状态——盗车人跑了，车暂时在朱某的控制之下。这种控制并非
刑法对侵占罪规定的“保管”，而且朱某由于被抓也谈不上具有拒不退还的行为。所以朱某的行为不构成侵占罪。
还有一种观点是定转移赃物罪。理由是：行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移，不论其目的动机如何，也不论其为本人还是为他人利益都不影响本罪的成立。朱某对盗车人盗车的行为已经认识到了，但为了占有该车而予以转移，应构成本罪。这种观点有一定道理。但要澄清一点：能否必然得出朱某就是明知对方的车是赃物的结论？设想一下，如果盗车人误认为朱某可能是抢劫犯或其他什么坏人而逃跑舍弃了自己的车，朱某转移并占有之又当如何定性？也就是说认定朱某明知该车是赃物，只是一种推定，而这种推定得出的结论并不是惟一的。即使明知是赃物，对这种赃物的转移，也不应等同于为了包庇其他犯罪分子而帮助转移赃物的行为。后者是为了使犯罪分子逃避法律追究，是一种妨碍司法的行为；而对犯罪分子放弃的赃物的转移，与其危害性显然是不同的。所以，不能仅仅根据“转移”行为就定罪，还应看具体情节。
那么，应如何处理本案？应该说，朱某的行为有一定危害性。但有危害性并不一定构成犯罪，还要看其是否具有刑事违法性。笔者认为朱某的行为不构成犯罪。第一，朱某的行为现行
刑法并没有规定为犯罪。笔者赞成陈兴良教授的观点：法律上有无明文规定，既要看有无显形的（明确的、直接的）规定，也要看有无隐形的（逻辑的、暗含的）规定。但无论是显形的规定还是隐形的规定，都应有一个共同点，那就是这种规定本身属于
刑法分则规定的具体犯罪构成要件的基本内涵。某一行为只有符合某一犯罪构成要件的基本内涵时，才可以说法有明文规定。对此应该严格按照
刑法条文的规定来解释，不能任意扩大或缩小。要忠实于立法原意和精神，忠实于法律的内在逻辑，这是法律解释的根本原则。违反了这一原则，就可能导致各有各的解释，各有各的标准，这岂不乱了套？罪刑法定原则并不绝对排斥扩张解释，但必须符合内容的合理性、形式的合法性等要求。而以上几种主张定罪的观点，其扩张解释的合理性都不无可质疑之处，存在明显的缺陷。本案如何定性之所以产生这么大的争论，这本身就足以说明哪种解释都难以周全，令人信服。
