具体到本案，在主张构成犯罪的观点中，基本上都认为构成侵犯财产罪，只有一种观点认为构成转移赃物罪。后者之不足是显而易见的，它只抓住了“将赃物予以转移”这一表面特征，而没有看到转移赃物罪的本质特征在于通过转移赃物帮助犯罪人逃避刑事追究。实际上，本案朱某的行为并非转移赃物，而是占有赃物，即使构成犯罪，也应是侵犯财产罪而非妨害司法罪。那么，如果朱某的行为构成侵犯财产罪，到底构成何罪呢？如前所述，朱某具有占有财物（赃物也是一种财物，因而可以成为侵犯财产罪的对象）的行为。关键问题在于：是以何种手段占有财物。对占有手段的认定不同，出现了诈骗、敲诈勒索、盗窃、侵占、抢劫、抢夺等罪名的分歧。我们不妨先抛开法律的观点，从自然生活的意义上对朱某占有财物的手段做一概括。我以为，最为恰当的概括莫过于“诈唬”，通过诈唬手段吓跑偷车人。偷车人之所以弃车而逃，是因为朱某装着认识这车的样子，围着车看了一气儿，然后对他说：“你到哪里去？”正是这种诈唬手段，在客观上使偷车人产生误解，以为朱某是车主因而弃车而逃。那么，这一案件事实符合
刑法中哪一个犯罪的构成要件呢？下面逐一加以分析：
首先，这种以诈唬为手段占有赃物的行为不符合敲诈勒索罪的特征。敲诈勒索罪的特征在于以威胁或者要挟的方法使被害人产生恐惧心理而非法占有他人财物。这里的威胁或者要挟，是以对被害人带来一定的不利后果为前提的。朱某的诈唬使输车人确实产生了恐惧心理，但并不是威胁或者要挟的结果。如果朱某明确对偷车人提出，你的摩托车是赃物，如果不给我就去告发，由此占有赃物，就应定敲诈勒索罪。
其次，不符合盗窃罪特征。盗窃罪的特征是秘密窃取，而朱某是在吓跑偷车人以后占有赃物的，对此不能认为是秘密窃取。
第三，不符合侵占罪特征。侵占罪的特征是合法持有，非法占有。构成侵占罪的前提是其持有行为不构成犯罪，在不能排除其持有行为的犯罪性的情况下，朱某的行为不构成侵占罪。
第四，不符合抢劫罪特征。抢劫罪的特征是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物。朱某的诈唬行为是否属于抢劫罪中的胁迫呢？回答是否定的。胁迫是指以暴力相威胁，而本案根本不存在暴力威胁。
第五，不符合抢夺罪特征。抢夺罪的特征是乘人不备，公然夺取。朱某是利用偷车人吓跑以后占有摩托车，因而也不存在公然夺取的问题。
在排除了上述罪名以后，我认为朱某的行为与诈骗罪的特征较为接近，似应以诈骗罪论处。诈骗罪的特征是采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。一般认为，诈骗行为之成立必须同时具备以下几个要素：行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段；受害人发生了错误认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取了财物或者财产性利益。朱某以诈唬手段使偷车人误以为朱某是车主而弃车逃跑，由此占有赃物。就偷车人陷于错误认识而言，是合乎诈骗罪构成特征的。朱某的行为之所以不是典型的诈骗罪，主要在于以下两点：一是欺骗手段的不典型性。在一般情况下，诈骗行为都是言词诈骗。也就是说，通过虚假的语言虚构事实或者隐瞒真相。在本案中，朱某也有语言：“你到哪里去？”但这并非是诈骗语言。如果朱某诈曰“这辆车是我的”，那就是一种典型的诈骗。但诈骗行为并非限于言词，除言词以外，举凡能够使他人陷于错误认识的一切举动，都应视为诈骗。朱某假装认识被偷的摩托车，足以使偷车人误以为朱某是车主，因而属于举动诈骗。二是受害人处分行为的不典型性。一般情况下，受害人基于错误认识而处分财物的行为表现为仿佛自愿地交付给诈骗人。因此，这一行为不仅客观上有处分事实，而且主观上有处分意思。但本案中偷车人弃车逃跑，对财物不是直接处分给朱某，而是放弃对财物的持有。那么，这种放弃是否属于诈骗罪中的处分或者交付呢？这个问题在日本
刑法理论上存在争议。泷川认为，被欺骗而放弃财物是已经脱离了其支配，所以这种情况只能解释为侵占遗失物。宫本认为，在使他人放弃物品后又取得的情况下，所取得的这种物品即使没有得到对方的同意，也不能称为骗取。不过，这种情况应当认为构成盗窃罪。庄子则认为，交付的概念应作扩大解释。欺骗他人，使其放弃财物，自己又获取这种财物的行为，仍然可以称为骗取。在上述情况下，放弃是欺骗的结果，是错误的意思表示的结果，与诈骗是相同的。两者的差别仅仅在于，究竟是亲手交出还是放弃。从这一意义上讲，按照交付看待不是不可能的。因此同样，认为构成诈骗罪还是妥当的。但是，欺骗他人，分散他人的注意力，乘机取得财物的行为就不是骗取而是盗窃，因为这种情况已经不能作为交付来看待（参见木村龟二〔日〕主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司出版，第７０５页）。在上述观点中，我赞同庄子的观点，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案朱某的行为具备诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
既然已经论证了本案朱某的行为构成诈骗罪，对于不构成犯罪的观点不再赘驳。
占有的事实判断与行为的性质认定——朱某的行为是盗窃
中国社科院法学研究所研究员、博士生导师 陈 甦
尽管我们正处在一个易于使人产生经济遐想的时代，但我们仍然希望生活在一个既存财产关系安全、获取财产方式合法的平和环境中。要实现这种我们所期望的平和环境，有赖于
刑法与民法的有效实施。虽然
刑法与民法是两个并行的法律部门，其适用的结果在性质上也不相同，但在实现保障财产安全、维护经济秩序这一共同任务时，
刑法与民法在适用方面并不具有相互排斥的效力。就一个侵害财产权利的行为来说，不能认为该行为构成犯罪，行为人就不再承担民事责任；也不能认为该行为构成民事侵权或不当得利，行为人就不可以再承担刑事责任。例如在本案讨论中，有观点认为朱某的行为构成民法上的不当得利，进而认为其行为就不构成犯罪，这就存在法律适用上的逻辑混淆。其实，任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。对于一个侵害财产权利的行为，可以运用
刑法或民法的法律规范，对同一行为事实分别进行独立的适用，以期在其各自的范畴中确定行为人是否应承担相应的法律责任。但是
刑法适用与民法适用的结果是可以同时存在的，我们决不能认为一个行为触犯了
刑法，民法就应置身事外；反之亦然。
