关于创设“继任犯”理论的构想——兼谈对三个疑案的定罪处罚
张东超
【全文】
核心提示 基于对约三年内先后出现的3个疑案（均载于人民法院报，附后）的定罪处罚进行深入探究，笔者的认识由微观片面提高到宏观全面，最后首次发现了这类犯罪（即“继任犯”）是除犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之外的又一种“不完整一罪”犯罪形态，首次提出了“继任犯”理论（笔者通过互联网搜索网站检索等途径证实这是首次），高度概括出了“继任犯”实质上是一种“不完整一罪”（或称假一罪、半罪、假共同犯罪、无意思联络共同犯罪）这个关键特征，将有效解决“继任犯”定罪乱（专家尚且未能达成一致意见）处罚乱问题，并使
刑法“罪数与定罪”理论中增加“不完整一罪”（即“继任犯”）这一项内容。
一、理论表述
（一）概念：“继任犯”是指
刑法所保护的某社会关系已被其他作用力所侵害，在此基础上行为人又继续侵害这种社会关系。例如，吓走窃贼 占有赃物——2002年11月24日下午，朱某发现有一个推摩托车的人形迹非常可疑，觉得他的摩托车可能是偷来的。当他把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说：“你到哪里去？”那人就弃车跑了。此时，朱某看四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某被前来查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为3200元。该案中朱某就是“继任犯”。
（二）特征：1、“继任犯”是临时产生犯罪故意，并且对造成被害人或者犯罪对象处于危险境地的他人行为或者突发自然外力等予以追认，乘人之危而实施的犯罪，只有一个犯罪目的。
2、“继任犯”行为是一个不完整的犯罪过程，必须与他人前行为或者前突发自然外力等相结合才构成一个完整的犯罪过程，因而“继任犯”是“不完整一罪”。
3、“继任犯”只能触犯一个罪名，这个罪名就是包括“继任犯”行为在内的整个犯罪过程所触犯的罪名。
（三）定罪处罚原则：他人前行为或者前突发自然外力亦视为“继任犯”所为，按此定罪；又由于“继任犯”是“不完整一罪”，因此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、理论成立依据
（一）“继任犯”是行为人中途介入，追认前作用力乘人之危而实施的犯罪，因此，无论从整体上看，还是从外观上看，都是前作用力的继续和发展。这一认识对正确定罪至关重要。同时“继任犯”的名称即由此而来。
（二）“继任犯”行为是一个不完整的犯罪过程，因此考量“继任犯”就应按其所处在的完整的犯罪过程进行，而不应该单独进行。
（三）从被害人或者犯罪对象的角度看，被侵害的由
刑法所保护的社会关系只有独一无二十分具体的一个，那么相对应的犯罪及其罪名也应该只有一个。而“继任犯”行为与他人前行为或者前突发自然外力等相结合正好就是这个犯罪及其罪名。
三、理论适用
（一）人民法院报疑案讨论案例1（下称案例1，即前面概念部分所举的案例，见2003年4月6日第3版）：略
朱某的行为构成盗窃罪，可以从轻或者轻处罚。
当时，著名
刑法专家、北大法学院副院长陈兴良认为应定诈骗罪，中国社会科学院研究员陈甦认为应定盗窃罪，而最高人民法院刑一庭副庭长高憬宏则认为应定不当得利，不构成犯罪，笔者认为应定敲诈勒索罪，另外归纳其他读者的观点，除有与以上观点一致的以外，还有认为应定抢劫罪、抢夺罪、侵占罪和转移赃物罪四种观点的。
当时具体讨论情况详见人民法院报2003年4月6日、6月1日和6月2日第3版（附后）。
（二）人民法院报疑案争鸣案例2（下称案例2，见2006年2月8日第3版）：夜行掉入下水道 手包落在路面 路人不顾喝止捡走——王某晚上下班回家，途经一拐弯路口时不慎掉入下水道，胳膊摔伤，手包（内有现金1.2万元）掉在路面上。此时，陈某路过，发现手包，环顾四周无人，便将其捡起。王某看见陈某捡走了他的包，大声吼道：“包是我的，还给我！”陈某见王某出不来，便扬长而去，后被抓捕归案。
陈某的行为构成抢劫罪，可以从轻或者减轻处罚。
当时有关讨论情况详见人民法院报2006年2月8日第3版（附后）。
（三）人民法院疑案争鸣案例3（下称案例3，见2006年2月15日B4版）：赶跑劫贼自己取财——丙将甲绑在树上，欲劫其财。乙路过，闻甲呼救，乙将丙赶跑，后反将甲身上的5000多元钱拿走。
乙的行为构成抢劫罪，可以从轻或者减轻处罚。
如果被绑的是一名妇女，乙对其实施强奸行为，则乙的行为构成强奸罪，可以从轻或者减轻处罚。
当时有关讨论情况详见人民法院报2006年2月15日B4版（附后）。
附案例1及讨论情况：
《朱某行为应定何罪》——专家析疑案 法理解困惑（上）
主持人 谢圣华 2003年6月1日
主持人语：４月６日《案例研究》专版刊登《朱某行为应定何罪》一文，作为疑案请读者展开讨论。５月８日，本刊将读者的讨论意见集纳刊出。此案案情并不复杂，但在适用法律问题上却颇多争论。为满足读者要求，本刊又从刑法学界请北京大学法学院陈兴良教授，从司法部门请最高人民法院刑一庭高憬宏副庭长，特别是因讨论中涉及不当得利等民法问题而请研究民商法的中国社科院法学研究所副所长陈甦研究员，请他们从不同领域和视角就本案发表意见。本报将在今明两日的第三版刊出。
讨论的案情：（略）
以诈唬手段占有他人放弃的赃物是诈骗
北京大学法学院教授、博士生导师 陈兴良
《朱某行为应定何罪》一文，引起了对本案的广泛讨论。从读者来稿意见综述来看，构成犯罪与不构成犯罪两种观点对立，而在构成犯罪的观点中又有构成此罪还是彼罪的意见分歧，其中涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪和抢夺罪７个罪名之多，确实值得从法理的角度对本案加以探究。
我先简单地就
刑法适用中的疑案略述己见。
刑法适用，具体地说，是指犯罪认定，是一个将
刑法分则关于某一犯罪的构成要件与具体犯罪的案件事实进行同一认定的过程。当
刑法规定与案件事实两者之间具有同一性时，则构成犯罪；否则就不构成犯罪。由于
刑法规定具有一定的概括性，能够涵括各种具体的案件事实，因而在绝大多数情况下，
刑法规定与案件事实的同一性是能够获得证明的，由此构成的犯罪是典型的犯罪。然而在现实生活中，犯罪人并不是按照法律规定的构成要件去犯罪的。在某些情况下，案件事实与
刑法规定似是而非，这就是
刑法适用中的疑案。这些疑案即使构成犯罪，也是非典型的犯罪，更何况在很多情况下属于法无明文规定而不构成犯罪。因此，对于
刑法适用中的疑案，应当从法理上解疑去惑，正确地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。
