|
六、西方专利战对我们有哪些切迫的借鉴意义
（一）对我国企业的借鉴意义
1、企业要积极进行专利挖掘、专利部署
企业打专利战自然要有较强的专利筹码，否则只有挨打的份。我国高新技术企业要确立以专利挖掘与部署为核心的经营战略。这方面，韩国Samsung的经验非常值得借鉴。在1995年的时候，Samsung还算不上什么国际大企业，实力远远比不上Sony、Intel、IBM、Motorola、Dell、HP、高通等日美大企业。不过，遭遇1997年亚洲金融危机之后，Samsung彻底改造经营架构，确立了以专利战略为核心的企业振兴计划。短短几年，该公司取得了爆炸性的成长，一举超过了上述日美大公司。如下图（五）所示，Samsung在2004年第一季度的净利润超过了27亿美元，是Sony的10倍多（该公司2003年全年净利润仅8.16亿美元），比Intel（17.3亿美元）、IBM（16亿美元）、Motorola（6.09亿美元）、Dell（8亿美元）、HP（6亿美元）都要多。
图（五）韩国Samsung与美国五大IT企业的净利润比较（单位：亿美元）
Samsung在专利战略方面有哪些成就呢？从1998年开始，该公司提交的国内外专利申请量剧增。该年以来，它提交的国内专利申请量超过了1.2万件；提交的国外专利申请量超过了2.5万件。在CDMA2000技术上，美国高通是标准的初始拟定人。现在，在专利实力上，Samsung已经成为该技术标准的领导者。诺基亚手机产销量曾经是全球老大。诺基亚也掌握着大量的手机专利，尤其是WCDMA手机专利。但是，由于仅仅具有通信功能，诺基亚手机销量现在已经远远落后于Samsung手机。后者把摄像、MP3等新的功能加入手机，并用专利封锁了竞争对手进入各种新型手机的道路。不过，Samsung的专利部署并不局限于小专利。它被3G、4G手机技术标准采用的基础专利已经有100多项。 Samsung的专利挖掘和专利部署战略为该公司的强劲成长奠定了坚实的知识产权基础。 我国企业要借鉴Samsung等公司的经验，积极挖掘和部署专利。
我国企业在专利挖掘、专利部署方面的工作做得非常不到位。第一，我国企业研发人员没有和专利工程师、专利律师、专利代理人紧密配合，好好进行专利挖掘工作。带橡皮头的铅笔专利、多棱铅笔专利、侧摆式秋千专利、组合MP3播放器与移动通讯终端的手机专利、翻盖式手机专利等都是国外发明人获得的专利。组合USB接口与Flash Memory的闪盘专利申请（MP3播放器、移动硬盘、录音笔、数码相机等都得使用该专利）实际上也是由国外发明人首先提交到我国专利局。上述专利文献的技术含量并不高。不过，相关专利的攻击能力、盈利能力都非常强。由于对专利性条件缺乏案例熏陶，我国发明人、专利工程师大都没有能力把大量研发成果转化成专利申请并提交到专利局。国外的专利律师、专利代理人能够通过严密的契约关系加入到企业的研发活动中，亲自从事专利的创造、挖掘工作。和国外同行不同，我国专利律师、专利代理人的工作非常被动，仅仅晓得把发明人提交的原始申请材料改造成正式的专利申请文件。第二，我国企业的海外专利部署力度很弱。以美国为例，日本企业在2002年获得美国实用专利近4万件。我国大陆各类发明人该年仅获得200多件美国实用专利。从长远看，中国高科技企业靠这么一点美国专利根本没办法在美国求得生存。第三，我国发明人的专利部署动机富于单向性。在政府补贴和官方舆论的引导下，我国多数发明人在专利部署活动中往往片面追求如下目标：在核心技术领域获得高品质的自主知识产权；从社会舆论、政府、上级那里得到各种荣誉、资历、奖励或者利益。前一动机经常使我国企业不晓得提交大量的垃圾专利申请，以防范竞争对手构筑专利障碍，或者使我国企业不注意在组合发明、小发明、外观设计等领域部署和维持有骚扰能力、攻击能力的专利。后一动机经常使我国企业的专利寿命大大缩短，或者使我国企业不能从市场竞争的角度去创造性地使用无穷无尽的各种专利部署技巧。例如，利用传统知识、失效专利、非专利文献，我国企业可以部署大量的垃圾专利。提高这些专利的寿命，并肆机以之攻击竞争对手，我们也可以取得很好的市场效果。在国内外专利部署活动中，我国企业远未采用这类技巧。
2、行业协会可以委托一些身份不明的小公司在国内外大打专利战
我国在对外贸易领域遭遇的反倾销攻击和知识产权攻击正日益严重。例如，欧盟地区的对华电视机反倾销调查延续了17年，可能减少了中国157亿美元的对欧出口。仅2002年到2003年，中国企业遭遇的反倾销案件共96件，使中国企业遭遇的反倾销案件总数达到了559起，涉案价值再创新高，已经接近3500亿美元。其中，很多残酷的反倾销攻击是日本企业策划的。例如，美国本土已经没有彩电企业。日本彩电企业为了打压中国彩电的对美出口，授意一些不知名的美国企业在美国发动了反倾销调查。美国联邦贸易委员会在2004年的仲裁结果对中国企业极为不利。中国彩电企业将为此减少上百亿美元的出口机会。在美国337条款的知识产权案件中，中国大陆企业被诉的案件数这两年超过台湾企业排在了第一位。在这些案件中，有很多都是有日资背景的“美国民族企业”在策划、组织、资助、实施针对中国企业的专利攻击活动。
我国企业应当行动起来，通过行业协会组织一些身份不明的小公司发动对国外竞争对手的专利攻击。例如，我们可以利用欧洲专利局的异议程序请求宣告大量的专利无效。我们可以用在美国部署、购买的专利在美国法院、海关、国际贸易委员会攻击国外竞争对手。我们还可以在中国专利局对大量的外国专利提起复审无效程序，甚至在大量的中国地方法院指控外国竞争对手侵犯专利权。
3、专利池不是获得许可的唯一渠道
在DVD领域，3C、6C的许可政策限制，甚至剥夺了中国企业与专利池中的部分企业就部分专利单独寻求许可的权利。这种情况不符合国际惯例。虽然业界传言很多中国DVD企业实际上都与3C、6C的成员有单独的秘密许可协议，但是这种传言并不可信。中国绝大部分DVD企业也拿不到这样的秘密协议。例如，中国DVD的两大巨头——长虹、江奎曾经长期被6C的全部成员拒绝单独谈许可问题。对国外侵权人，西方专利池成员如此横行霸道的情况很少见。例如，在上表（一）的项目13中，“MPEG-2专利池管理人”和该专利池中的全部许可人——即相关的必要专利拥有者曾经分别单独向本案的德国被告索取专利许可费，但是该被告长期不予理睬。后来，“MPEG-2专利池管理人”并没有发动专利攻击。相反，该专利池中的部分许可人自己分析出来了“侵权人”使用的寥寥11项德国专利，并依据这些专利去德国控告德国“侵权人”。我们要注意，去德国索取专利费的是专利池中的少数企业。他们依据的都是德国专利，而且数量在整个专利池中微不足道。这就和3C、6C拿着全世界的几千项专利集体来打中国企业完全不同了。
对于不守规矩的国外DVD技术联盟，我们要据理力争，要让它们的专利池成员分别拿着自己的日本专利在日本打我们，或者分别拿着自己的美国专利打我们。否则，我们的政府要站出来分别和这些跨国公司谈一谈，争取用杀鸡儆猴的方式瓦解这些外国强盗的攻守联盟。
4、老专利也能打人
很多中国企业对侵犯他人的专利不以为然，说“我不在用吗？也没有人告我啊！”这种心态不可取。人家现在不打你，这并不表明人家不知道你侵权，更不表明人家不会发动专利攻击。用很多年前申请的老专利打人，这是绝大部分专利攻击都有的一个特征。例如，上表（一）的项目9中，CDMA芯片专利是Qualcomm公司在10年前部署的，10年后才拿出来打人，这并不表明权利人刚刚把被告列为攻击目标。东亚企业遭遇的数字电视、DVD、手机、电池等专利战中，很多数字通讯专利、等离子显示技术专利等都是十几年前由美国公司部署的。那个时候，市场上根本没有什么手机、等离子彩电。等到现在市场火爆，侵权人赚到钱了，权利人才把专利财富拿出来变现，这是合情合理的事情。因此，在侵权规避分析上，我们不能歧视老专利。
5、国内没有的诉讼类型在国外可以用
在上表（一）中，我们列出的专利反垄断案例、337条款案例等在中国国内没有对应的诉讼类型。但是，我们可以用这些程序，在国外折腾西方纳税人的钱。例如，如果我们缔造一家有美国民族企业身份的下属企业，这家企业完全可以用美国的一切法律程序攻击我们在全世界的竞争对手。这方面，日本企业做得很好。我们要向人家学习。
6、用诉讼骚扰报复临时措施攻击
国外公司依据垃圾专利发动临时措施攻击，我们国内企业也受不了。例如，上海第一中级人民法院在2003年批准了日本两家公司申请的5个专利临时措施。 这些措施都用来打击中国企业。即使后来法院认定中国企业不侵权，或者把日本公司的中国专利给无效掉了，上述临时措施也完全可能把中国企业“整死”。在遭到攻击之后，只是疲于应付，我们就永远没有办法打败西方企业。我们要提前对潜在对手进行精密的专利跟踪分析，随时准备对它们提起专利复审无效、专利侵权等攻击程序。在遭到对手的攻击后，我们可以立即亲自或者委托其他专利权人、其他公司启动上述攻击程序。这种报复可以压制对手主动与我们和解，至少可以威慑对手不要申请临时措施。
（二）对我国政府的借鉴意义
1、公益诉讼
西方，尤其是欧洲、美国的专利战中，公益诉讼都很多。我国这方面的诉讼基本上没有。我们都习惯计划经济时代的社会组织模式。出了问题，大家都等大政策，都等上面用法律、命令来一个宏观调整，来一个大动作。这种做法比较笨拙，效率也很低。在市场经济、知识经济社会，我国的自然人、科研机构、企业、政府 都要行动起来，把各方面的活儿往细里作，要讲程序，要挖掘、用尽已有的规则，要就事论事、一件事一件事地和对手往细里谈，不要上纲上线。如果不往这个路子上靠，我国社会很难自生自发地出现什么公益诉讼。在当前环境下，我国政府要组织、资助一些公益性诉讼（无效之诉、不侵权之诉、反垄断之诉等）。否则，国内有自主竞争力的行业会陆陆续续被外商打掉。
|
