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专利战及其发展前途

  各国知识产权保护机关提供的救济措施有很多。从研究专利战的角度看,寻求美国337条款的概括性排除禁令、美国法院的临时禁令、美国法院的永久禁令、美国法院的惩罚性赔偿金的专利攻击最值得关注。例如,我国企业目前遭遇的DVD芯片和芯片组、无汞碱性电池等337案件中,原告都申请了概括性排除禁令。这种禁令将对应诉的被告人,以及未参加诉讼,未被指控的外国制造商和销售商产生同样的效果。例如,一旦无汞碱性电池案中对华不利的裁决生效,中国任何企业的相关产品将无法在有关专利失效的2011年前进入美国市场。购买美国法院临时禁令的费用较高。除非有较强的专利筹码,或者拖跨对手对自己更有利,权利人往往不会申请这个救济措施。在大企业攻击中小企业的案例中,这种救济措施的使用率较高。它对侵权人的打击力、震慑力都很大。绝大多数专利侵权诉讼中,权利人都会申请永久禁令。鉴于专利被无效,或者侵权指控不成立的情况很多,多数专利侵权案件的最终裁决不会签发永久禁令。即使签发了,侵权人还可以通过购买许可来阻止该禁令的实施。不过,在签发永久禁令的情况下,权利人毫不留情地执行法院裁决的案例也不少见。这种情况下,侵权人可能因为自己制造、购买、进口的一个小配件侵权而被迫放弃对整个成品的生产和销售活动。 申请惩罚性赔偿金的专利攻击可能都会落入最精妙、最富有美国法律特色的专利攻击之列。
  当然,在很多案件中,对权利人而言,执法部门提供的救济措施远远比不上“侵权人”自愿接受的和解协议更有吸引力。美国有大量的专利攻击并没有走到获得法律救济的阶段,而是以和解而告终结。 和解协议的内容可能五花八门。Intergraph攻击Intel的案子就是如此。Intergraph原来是一家计算机芯片的小开发商,现在则变成了一家以开发软件、发动知识产权侵权诉讼为主业的大公司。该公司在过去两年中的毛利润(gross profit)为4.87亿美元。其中,90%属于知识产权许可费。这些许可费主要是该公司用专利攻击“打拼”来的。例如,Intergraph公司在阿拉巴马州和德克萨斯州对Intel发起的芯片专利侵权诉讼延续了六年多,最终于2003年3月30日以和解终结。和解协议中,Intel公司同意向Intergraph公司支付2.25亿美元,以终结后者对前者提起的芯片专利侵权诉讼。 上述协议使Intel已经支付和将支付给Intergraph的总金额达到了6.75亿美元。该和解协议还包括如下条款:Intergraph不得就上述案件中的芯片专利对使用Intel微处理器、Intel辅助芯片组、Intel母板(motherboards)的计算机制造商提起专利侵权诉讼。但是,使用Intel微处理器、非Intel母板和芯片组的的计算机制造商将不受上述协议保护。
  对Intel这个芯片制造商发起专利攻击之后,Intergraph于2002年12月在德克萨斯州的联邦地区法院对不受上述协议保护的美国三大计算机制造商——Dell、HP、Gateway提起了专利侵权诉讼。 从目前的趋势看,该案取得和解的可能性很大。尽管Intergraph可能成为该协议中的主要赢家,但是三大被告可能通过非常复杂的和解协议最大限度地减少其对过去、现在、将来的使用行为所承担的责任。
  (八)按照技术、产业领域来划分
  专利战还可以按照通讯、电器、软件、医药等各个技术和产业领域进行细分。按照技术、产业领域来划分专利战,并对相关领域专利战的消长、攻防对策、攻防规则等进行动态的跟踪研究,这也是非常有价值的。我们正在构建电子数据库,以对不同技术、产业领域的专利战进行统计分析。不过,通过我们目前的初步研究,我们发现了三个值得关注的现象:
  第一,美国在计算机软件领域的专利战非常多。例如,1993年,Wang Laboratories Inc.控告Microsoft侵犯专利。有关专利保护目标链接与嵌入技术(Object Linking and Embedding)。后来双方和解了,因为微软不怕打官司,原告则刚刚完成一项1.6亿美元的收购,没有能力拖诉讼。最后,双方和解,并共同开发了OLE标准。1999年3月,Network Engineering Software控告eBay侵权,并申请了赔偿金和永久禁令。原告主张eBay用户拍卖信息张贴的计算机程序侵权。二者虽然程序代码不同,但是eBay用第三人的软件侵犯了原告的专利。1999年4月,发明人Juliette Harrington获得了一项美国专利。该技术使在线用户能够用一个通用的虚拟购物车从不同的网站采购商品和服务,最后仅仅在一个地方付款。当年7月,SBH公司代表她控告Yahoo公司侵权。此前,双方曾经就付费水平进行谈判,但是Yahoo最终拒绝了对方的条件。2002年,Kodak控告Sun公司侵犯了自己的3个专利。1995年,Sun推出Java语言,至今全世界有300多万Java程序员。双方谈判了三年,没有就许可协议达成妥协。因此,Kodak起诉Sun,认为它的Java产品侵犯了自己的软件专利。2002年5月,Adobe System Incorporated 控告Macromedia Inc.的诉讼得到了陪审团的支持。陪审团裁定,被告故意侵犯了5546528号专利。这个专利保护Adobe的可重装式调色标签专利。这是一种在计算机屏幕的相同区域展示和操作多项信息的计算机软件方法专利。陪审团批准了282.228万美元的损害赔偿,并且签发了禁令。2003年8月,法院驳回了Business Object控告MicroStrategy Incorporation侵权的诉讼,认为5555403号专利没有被侵犯。鉴于事实和法律上都没有根据,该院宣布不予审理。此案中,原告曾经要求1亿美元赔偿和禁令。相关专利来自10年前提起的一个计算机软件专利申请,名称是:用语义动态对象访问关系数据库的系统。与美国的情况不同,在日本、欧洲、中国,这种软件专利战极为罕见。不过,美国的这个专利战没有影响美国软件行业在全世界的领导地位。
  第二,美国一些电器专利战故意绕开了中国厂商。例如,2003年4月9日,Applied Innovative Technologies Inc.凭借5975714号专利控告Excalibur Electronics, Inc., Amazon Inc., the Sharper Image Inc.以及其他21家公司,要求它们支付专利使用费。相关专利保护“无电池的磁震式可充电手电筒(flashlight)”。原告没有控告中国生产商。有关案件中的权利人可能有中国背景。这就提醒我们中国企业,我们可以去收购美国专利,用美国的执法机器发动对外商的各种专利战。
  第三,美国几乎各个技术、产业领域都存在着各种千变万化的专利战。我们原来总要套用前人的东西,要按照什么成熟的模式搞专利预警,打专利战。实际上,我们可以自由发挥的余地非常大。不循规蹈矩地攻击对手,这就是美国专利战大格局对我们的启示。
  三、跟踪研究专利战的思路 有哪些
  下面,结合笔者随机遴选的2004年春季西方专利战例,我们探讨跟踪研究专利战的思路。
  (一)着眼于宏观问题
  1、研究专利战在受理机关的分布
  下表(一)中,第2、19项属于美国联邦贸易委员会受理的337条款案件。第11项属于美国联邦贸易委员会受理的专利反垄断诉讼。其余全部属于各国法院受理的专利侵权、专利无效诉讼。由此看来,西方2004年春季的专利攻击仍然以法院诉讼为主。
  2、研究专利战阶段形态的分布
  下表(一)中,提起诉讼18项;反诉无效1项;被判侵权6项;被判不侵权2项;专利被判无效3项;和解5项;程序问题的申请与裁决3项。从出现实际裁决结果的案件看,被判侵权的总共6项。而被判不侵权、被判无效、和解的总共有10项。因此,专利战中最终领到永久禁令的“侵权人”不占多数。
  3、研究专利战当事人的分布
  2004年春季,一般人想得到的美国、日本大公司基本上都卷入了专利战。Intel、Sony、Intergraph、Microsoft等公司甚至卷入了多件专利战。和原来的趋势相同,美国对日本、日本对韩国还是仅有单向的专利战。这并不表明Samsung没有攻击日本公司的专利把柄,也不表明Sony没有攻击美国公司的专利把柄。关键问题在于,美国公司相对于日本公司,日本公司相对于韩国公司都有更强的专利筹码。由于被攻击方没有实施对等报复的专利筹码,其没有引火烧身的必要,用自己的专利筹码在交互授权、市场分割上争取一些发言权也就罢了。
  大公司之间的专利战、中小企业对大企业发起的专利战、大企业对中小企业发起的专利战、中小企业之间的专利战在起因、策略、预期结果上各不相同。2004年春季,第一类专利战有项目7的Intergraph v. Gateway;项目10的Gateway v. HP;项目23的Fujitsu v. Samsung;项目25的Sun v. Microsoft;项目27的HP v. Gateway;项目36的AT&T v. Microsoft等。第二类专利战有项目2、11、15、17、21、28、30、34、35。值得注意的问题有两个:虽然这类专利战仅有9例,但是被攻击的大企业有数百家;项目11的反垄断诉讼中,被告是三大专利权人。第三类专利战有项目4、5、13、22。第三类和第二类专利战的数量相比较看:和传统态势一致,大企业对中小企业发动专利攻击的情况远远少于后者攻击前者的情况。其余19项全部属于第四类专利战。在美国,第四类专利战的比率最高,这反映了美国企业重视专利分析的情况。着眼于敲诈、骚扰大企业而进行的专利分析比较容易作,只要人们长期跟踪少数大企业的专利部署、产品部署、市场部署,并寻求其专利空挡就行了。相反,长期跟踪大量中小企业的专利部署、产品部署、市场部署,并创造、寻求或者设计专利攻击机会,这需要人们付出极高的专利分析费用。
  4、研究专利战技术领域的变迁
  经粗略统计,图(一)中的专利战项目按照技术领域有如下分布态势:医药生产方法专利战1项;石化方法专利战1项;普通机械专利战5项;转基因专利战2项;软件专利战10项;计算机硬件专利战8项;电子终端设备专利战8项;手机专利战3项。从这个分布状况看,高新技术领域的专利战已经成为西方专利战的主流。
  (二)着眼于微观问题
  1、通过分析权利要求甄别基础专利、垃圾专利等
  这个研究有什么用呢?甄别基础专利后,我们可以看看相关技术在我国有没有在申请专利,是否已经授予专利,以争取抵制其授权或者请求其无效。甄别出垃圾专利后,我们可以在人家再拿着它来打我们的时候更容易地把相关的中国专利或者外国同族专利也无效掉。例如项目21中,Microsoft已经允诺支付4.4亿美元专利使用费。看来,相关的专利Microsoft绕不开。好好把InterTrust技术公司的相关专利拿来读一读,了解这些基础专利的内容,在产品设计和市场布局上好好规避开这些基础专利,这对我们的企业是必要的。例如项目22中,被告允诺先支付1000万美元专利使用费。此后三年,被告答应把属下Computation Prodocts Group的税前收入的2%作为专利费交给原告,但是最高每年支付500万美元。看来Intergraph的专利也是基础专利。我们也得好好读读权利要求,想方设法不要侵权。项目23中,日本大公司Fujitsu说Samsung侵犯了自己几项等离子显示面板的基础专利。从Fujitsu的诉讼安排看,这个声明并非空穴来风。我们的企业也得好好读读相关的专利文献。绕不开就打无效或者买许可,或者侵权后迅速把收入转出空壳公司,或者到不侵权的地区进行仿造。这一切都需要我们仔细阅读人家的基础专利。


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