专利战及其发展前途
patent war and its legal analysis, by Dr. Yanliang Wei
魏衍亮
【摘要】随着专利数量的快速增加，专利联营将成为主要的专利竞争策略，专利战将逐步居从属地位。在电学、机械等很多领域，通过联营获得收益的专利数量已经大大超过专利诉讼中使用的专利数量。不过，研究专利战，对于从事法律研究的人士还是很有必要的。班门弄斧了。
【关键词】专利诉讼 专利战 发展前途 专利联营 专利策略 中国 美国
【全文】
中外近期“专利战”跟踪报告
魏衍亮*
目 录
一、概述
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
2、放水养鱼型
3、杀鸡儆猴型
4、塑造先例型
5、经营方式独占型
6、襁褓击杀型
7、敲诈型
8、骚扰型
9、报复型
10、搭便车型
11、预先消除产业障碍型
12、股市打击型
（二）按照利己和利他动机来划分
（三）按照是否符合三要素理论来划分
（四）按照专利品质来划分
（五）按照是否有攻击融资来划分
（六）按照程序优化选择理论来划分
（七）按照法律救济与和解协议的内容来划分
（八）按照技术、产业领域来划分
三、跟踪研究专利战的思路有哪些
（一）着眼于宏观问题
1、研究专利战在受理机关的分布
2、研究专利战阶段形态的分布
3、研究专利战当事人的分布
4、研究专利战技术领域的变迁
（二）着眼于微观问题
1、通过分析权利要求甄别基础专利、垃圾专利等
2、考察搭便车的可行性
3、研究先例中的攻防技巧
4、跟踪各领域技术路线的变迁
5、设计着眼于侵权规避的专利管理制度
6、发掘专利和专利网
7、结合具体案例研究各技术领域的专利性判定规则
8、采集国外最新的侵权认定规则
9、观察他人如何掩藏并实现其真实意图
四、专利战阶段已经结束了吗
五、专利制度的灵魂是专利攻击吗
六、西方专利战对我们有哪些切迫的借鉴意义
（一）对我国企业的借鉴意义
1、企业要积极进行专利挖掘、专利部署
2、行业协会可以委托一些身份不明的小公司在国内外大打专利战
3、专利池不是获得许可的唯一渠道
4、老专利也能打人
5、国内没有的诉讼类型在国外可以用
6、用诉讼骚扰报复临时措施攻击
（二）对我国政府的借鉴意义
1、公益诉讼
2、公益检索
3、公益分析
4、公益采购
5、公益报复
七、结论
一、概述
广义上，“专利战”可以包括双方或者多方当事人围绕专利挖掘、专利抢注、专利确权、专利无效、专利侵权、专利采购、专利规避、专利许可、专利分析等进行的竞争活动。狭义上，“专利战”可以仅仅包括由专利侵权指控引发的攻防活动。本文中，我们可以借鉴国外组织对“生物技术”的定义方式： 只要便于组织、说明现实问题，只要便于业界理解、运用现有规则，我们可以对“专利战”给定一个暂时的、粗略的定义。根据目前国内外专利攻防形势，本文把专利战定义为一种对企业等私法人、对国家等公法人的市场竞争力有重大影响的，按照专利局、法院、行政保护机关、 海关、美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会等机构负责的法定程序发生、发展的专利攻击活动。其主要包括专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击四种战争形态。下面，在这个定义的基础上，本文梳理与“专利战”有关的五个主要问题，从而供专家们批评、指正。
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
用专利独占相关产品的市场份额，排斥竞争者的进入，这需要专利权人对竞争性技术、竞争性厂商发动专利攻击。例如，目前用Genetech公司享有的胰岛素专利生产的蛋白质药物的年销售额达到了100亿美元。专利权人曾经用部署在各国的专利对多国竞争者分别发动侵权诉讼，以排斥竞争者进入上述市场。
在Amgen公司的案子中，对竞争性技术、竞争者发动专利攻击的情况更加引人注目。该公司用五个美国专利，以及相关的国外同族专利保护着一种生物药——rEPO的市场份额。该药品在全球的年度销售额大约为200亿美元。美国的TKT公司开发了一种竞争性的技术——启动子技术。 该技术引起的问题主要是：“DNA激励技术”能否规避与DNA重组技术有关的专利权，使后者减少或者丧失商业价值。这一问题是由Amgen就其rEPO专利提出的几个诉讼引起的。传统上，EPO（促血红细胞生成素）完全是自然生物过程中产生的一种荷尔蒙。其刺激血红细胞的生产，能够治疗肾病、癌症导致的贫血。但是，自然生物过程中产生的EPO数量很少。DNA重组技术已经使EPO成为可以大量生产的人工产品。在欧洲，该技术主要体现为Amgen公司拥有的148,605号专利(简称605专利 )。该专利第一次公开了编码EPO的DNA序列、人类EPO氨基酸序列、糖蛋白产品、药物组合物（medical composition）、生产EPO的方法、生产EPO的细胞等。 总体上，605专利用于保护rEPO 产品。1997年，Amgen公司在英国法院 分别指控Roche 和TKT 侵犯了其605专利。Roche 和TKT则认为605专利无效，请求欧洲专利局废除此专利。2001年4月11日，英国高等法院宣布其对侵权问题的判决。该院认为：TKT和Roche侵犯了605专利的独立权利要求26；Roche侵犯了其独立权利要求27。然而，2002年7月31日，英国上诉法院 对上述EPO案作出新的裁决：Amgen的605专利仍然有效，但是Amgen对Roche和TKT的侵权指控并不成立。
英国上诉法院的判决仅仅宣告Amgen在英国抵制“DNA激励技术”的目标已经落空。在其他一些国家，Amgen已经赢得一些就rEPO专利提起的侵权诉讼。例如：Amgen在美国波士顿地方法院对TKT提起了与上述英国REPO案类似的侵权诉讼， 要求保护其在rEPO上享有的美国专利。2001年1月，设在波士顿的美国地区法院法官William Young宣布 TKT侵犯了Amgen对rEPO享有的几个美国专利。由于TKT是美国马萨诸塞州的公司，上述判决已经有效地阻止TKT在美国生产、销售TKT用竞争性技术提供的EPO产品。
Amgen公司还就其rEPO专利提起其他大量的侵权诉讼，以打压其竞争者。 例如，在Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案 中，Amgen认为其编码人类EPO的基因专利受到了侵犯，因为GI在用编码人类EPO的DNA序列生产rEPO。然而，GI拥有一个更早签发的专利。其指向同源的人类EPO和包含该EPO的药物组合物(homogenous human EPO and pharmaceutical compositions containing EPO)。GI的说明书还公开了用EPO蛋白质分离编码EPO的DNA序列的方法。在本案的裁决中，联邦巡回上诉法院认为：有时候，发明人必须在充分建立一个发明概念(conception)之前把发明付诸实践。本案的情况就是如此。由于GI提交专利申请时没有克隆出编码EPO的DNA序列，而且说明书仅仅提出了分离该序列的可能的方法，所以GI不可能在提交专利申请的时候已经拥有“编码EPO的DNA序列的构思(a mental conception of the EPO DNA sequence)。该院认为：为了从其它序列中充分识别一个DNA序列，发明人必须克隆出该序列。因此，它断定，在一些案例中，对基因的概念需要付诸实践。此外，GI建议的分离EPO之DNA序列的方法不满足可实施性要求，因为该案例中，满足可实施性要求，这需要GI知道EPO蛋白质的序列，但是GI并不知道这个序列。因此，联邦巡回上诉法院根据可实施性要求废除了GI的专利，并且对书面描述要求增加了新的规则——主张DNA序列的权利要求必须有一个真实的DNA序列概念，该概念必须在付诸实践基础上被确立。 因此，根据Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案，不描述基因的结构而仅仅描述基因的功能，这不满足书面描述要求。因为基因有简并性，基因序列是不可预测的。除非公开描述基因的结构，该领域技术人员往往很难知道申请人主张的多核苷酸分子专利的边界在哪里。因此，上述裁决把与Amgen公司竞争的GI专利的权利要求1、3、4、6无效掉了，而Amgen就rEPO享有的基因专利得到了维护、执行。该公司成功地遏制了竞争对手进入rEPO市场的尝试。
2、放水养鱼型
在他人的专利侵权活动取得极大规模的非法收入后，专利权人才来收取专利费，这是西方企业惯用的专利攻击策略。虽然美国判例法创立了反对怠于行使权利之诉，但是故意放水养鱼，待侵权人把鱼养多、养大之后才来捕鱼的专利权人尚极为普遍。其捕鱼的方式自然是发动专利攻击。例如，1990年，柯达公司在专利侵权诉讼中败诉，被迫对Polaroid公司支付9亿多美元的专利侵权赔偿金。在这个诉讼中，柯达公司的无意侵权活动使自己在“拍立得相机”领域10年的研发和市场推广付诸东流，总体损失超过了30亿美元。在1990、1997、2002年的三个专利纠纷中，东芝、英特尔、罗氏控股分别被迫支付了5亿、7亿、5亿美元以上的专利侵权赔偿金。 这些案件中，专利权人曾长期采集侵权信息。例如，美国的德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前五年已经确认后者的侵权行为。五年后，东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时，德州仪器公司通过发动专利攻击强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时，微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是，官司打了几年，微软最终还是屈服了。2004年，微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费，以换取与后者之间的诉讼和解。
