从担保物权的从属性方面来讲,所谓的从属性,就是担保物权必须依附于它所担保的债权。所以,发生的时候一定要有债权,没有债就不能发生担保物权。债权处分的时候担保物权要跟着一起进行处分;债权消灭的时候担保物权也要跟着一起消灭。另外,还包括范围的从属、效力的从属。这次我们在担保物权从属性的松弛上面来讲,最重要的还是最高限额抵押的部分,最高限额抵押发生不需要从属性,在它移转、处分、消灭上面也不具有从属性。在从属性方面来讲,好像靠的是最高限额抵押权或者最高限额的质权来解决它。但是在德国的抵押权上面来讲,它还有另外一个制度,这次台湾地区在抵押权上面还需要做出努力,德国的抵押权在设立上面是采用双轨制的,大陆在立法的时候可以借鉴这一点。德国抵押权的设立有两种方法,一种是登记生效的,一种是发行证券的;登记这部分有些国家是由法院进行登记,有些国家是由地政机关登记,德国是采前者,台湾地区是采后者;但证券的部分是由金融机关去发行证券,未来通过证券的移转就可以了,而你需要去做登记,他们把这称之为流通性的抵押权,而把登记这部分称之为保全性抵押权。
这次修法之后,我们大致上解释了国际上从属性的发展,并与台湾地区目前对从属性的规范进行了比较,国际上大概把从属性分为四种:(1)绝对的从属性或者严格的从属性:主要指的是留置权和优先权,这两个都是法定的物权,法定的物权当然一定不能再有担保,否则这个物权的发生就欠缺它的正当性。(2)缓和从属性:它还是采取从属性,但是不像前二者那么严格,通常指的是保全的抵押权和保全的质权。(3)松弛从属性:松弛从属性的从属性在台湾地区指的就是最高限额抵押和最高限额质权。(4)不具从属性:在国际上来讲,指的就是土地债务和流通的抵押权。目前,台湾地区前三者都有差不多的规定,所欠缺的就是第四种类型。德国学者沃尔夫认为,只要承认土地债务继续存在,最高限额抵押最终要走入历史。大陆和台湾地区的学者可能过度迷信最高限额抵押这个机制,到底有没有必要还需要进一步的进行考量。
接下来就是不可分性的突破。我刚才也讲到了,不可分性就是以担保物的全部担保债权的各部,以担保物的各部担保债权的全部。这个本来是确保担保的一个很重要的机制,你不可能说你向我融资十亿,然后还我五亿之后,让我把抵押权的一半返还给你,我认为不应该是这样的,因为担保的价值可能会有起落,一定要等到你把全部的债务清偿完了之后,我才可以把抵押物返还给你。但是,这样的精神到底符合不符合公平正义原则?很多地方是受到挑战的,尤其是在法定物权的部分,法定物权不是基于当事人的意思产生的,比如我欠修车店十万块钱,我都已经返还九万块钱了,最近我要出差我必须把车子上的卫星定位系统带走,修车店就说,不行!除非你把所有的钱都还完了,否则车子上的任何一个零件你都别想带走。如果是这样的话,是不是过于苛刻了!这次的留置权的部分我们也破除了这样的不可分性,也就是说,法定物权的留置应该依照清偿比例来酌减,尤其是在足以担保的范围之内。
另外,很多人认为最高限额抵押权是没有从属性的,其实这样的观点是不对的!最高限额抵押权不是没有从属性,最高限额抵押与我们以往从属特定的债权是不一样的,但是最高限额抵押不是从属的,因为它的债权是流动的,所以它不是从属于哪一笔的债权,而是从属于它们基础的法律关系。最高限额抵押所担保的是什么?担保的是我们货物长期的往来,指的就是担保这个契约,或者担保银行长期的融资贷款,那针对的就是这个贷款,其它侵权行为是怎么发生的,并不包括在内。当然,抵押权也可以切割转让,债权也可以去转让,所以它就没有了不可分性这一适用。再有就是所担保债权的范围到底应该多大?一般在担保上面来讲,它所担保的债权应该包括原债权,之外还包括它的迟延利息、违约金、执行的费用,还有其它的约定。但是,没有规定因债务不履行所产生的损害赔偿。这部分应该是一个疏漏,迟延利息、违约金以及债务不履行的损害赔偿三个方面都应该不写上去的,因为这三个都是因为原本债权不履行所产生的变形的物,如果这三个都不写的话解释上可以包括在内,但是要写的话应该三个都写上,但是这次却漏掉了债务不履行损害赔偿的部分。
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