日本这种争论一直到昭和45年(1970)的时候,他们完成才完成最高限额抵押的立法,并且在昭和46年(1971)开始施行。台湾地区当时没有土地债务的制度,最高限额抵押可能是一个暂时可以支应的方法,在社会实践的过程中他们认为,刚刚那个问题一方面可以消费借贷的要物性去缓和,另外一方面也可以从抵押权的从属性上面来缓和。有一段时间确实是前者处于上风,很多学者认为契约应该信守,不应该因为它是有偿或者无偿而有所不同,不能因为消费借贷它是也无偿的契约,所以找到要物的情况。相反的,其它的有偿契约都是诺成契约,认为契约性不应该因为它是有偿或者无偿而有所不同,很多学者呼吁把它改成诺成的契约。这种风潮过去之后,大家都不提这件事了,最后只有从最高限额抵押方面来突破。最高限额抵押几乎每本教科书上都说它是依据习惯法创设的物权,事实上不然!最高限额抵押实际上是命令所创设的物权,而非习惯法所创设的物权。也就是说,金融业需要这样一个最高限额的抵押,否则他们当时所设定的普通抵押权很可能面临被涂销的情况,所以金融业者就向台湾地区的财政部去要求,希望能够承认最高限额抵押。台湾地区的财政部考虑到这方面的问题,所以允许银行去做最高限额抵押的融资放款。但是财政部忽略了一件事情,台湾地区抵押权是采用登记生效制度的,当银行到地政机关去登记的时候,地政机关不允许它做最高限额抵押。地政机关认为,我们在物权法定原则之下,只有抵押权没有最高限额抵押,银行要来登记我只能登记抵押权,不能登记“最高限额”这四个字。所以,银行就没有办法完成登记,最后只好由财政部去协商内政部,希望地政单位能够做登记,当时内政部业慷慨的答应了,但是台湾地区的政治是科员政治,只要公务员的行为在形式上是合法的,部长的命令是没有办法阻挡的。物权法定原则是物权法开宗名义第一条揭示的,所以,很难遵守,除非由司法机关告诉我们说,这个行为是合法的。当时财政部与内政部又协调司法行政部希望能够承认最高限额抵押,所以这是三道命令所产生的,财政部下令给银行说可以做最高限额抵押,内政部下令给登记机关说可以登记最高限额抵押,司法行政部下令给地方法院和最高法院让他们在司法实务中承认最高限额抵押的法律效力。在这次修正的时候,台湾地区累积这么多年的司法实务经验,几乎所有最高限额抵押的重点都已经有了判决,比如最高限额抵押的定义、要件、效力等等都已经有了成熟的判例,这次完成立法很多人认为是抄袭日本的立法,其实不是这样的,其中有很多方面是台湾地区司法实务的影子在里面,确实在立法的时候也是参考了日本的立法,间接的受到日本立法的影响。
(二)最高限额质权
很多法律的东西不是同理可证的,比如我们承认最高限额抵押权,并不表示当然的一定要承认最高限额的质权,因为最高限额抵押只是登记不交付占有,但是在最高限额质权的情况之下,就不一定会是这样子。而且质权的公示方法是用占有,不像抵押权这种登记,最高限额的“额”在什么地方呢?也没有办法写在额头上面,这是一个很大的问题。在当时立法的时候并没有赞成最高限额质权也同时加以承认。不过,这次在草案当中把最高限额质权也一并加以承认。
(三)应有部分抵押和应有部分质权
另外,实务当中承认的应有部分的抵押也是加以明文化。应有部分到底能够不能够抵押?实际上在民法起草的时候事实上采用了比较否定的间接,在台湾地区民法第八百一十九条第一项规定,应有部分得任意处分;第二项讲,共有物的处分、变更、设定负担必须要得到共有人的同意。第一项在应有部分的地方讲的是处分,第二项在讲共有物处分的时候包括三个方面,两个条文放在一起的时候,变成明摆着法律明示其排除其它,也就是说,第一项讲的处分不能设定负担,第二项讲的处分可以设定负担。所以,当时立法目的实际上是排除的,当初在司法实务中是禁止应有部分设定抵押的。但是后来《大法官释之》141条认为,设定抵押权最后不履行充其量也是进行拍卖而已,拍卖不就是进行处分嘛,设定负担最后结果最严重的也不过是处分而已,处分本来就是可以的。所以,举重以明轻,重的处分行为既然被允许了,那设定负担的轻度行为当然也应该被允许。事实上,应有部分能够不能够被抵押一个很重要的问题就是“债”,当共有物分割的时候,所采纳的是一种原始取得呢?还是一个继受取得?还是采取不可分性?在采取原始取得或者不可分性取得的情况下,有可能就会使得共有物分割完了之后,这个应有部分的抵押还是存在每一个分到部分,比如说甲、乙、丙三个人共有一块土地,应有部分各三分之一,甲把他的应有部分三分之一拿出来设定抵押给丁,这种情况之下,甲处分的应有部分对第三人没有任何影响,所以依照大法官的解释,应有部分设定抵押是可以的。即使进行拍卖也是拍卖物的三分之一,享有优先受偿权而已。可是,在不可分性的情况之下就发生一个问题,以担保物权之全部担保债权之各部,以担保物权之各部担保债权之全部,也就是说,在债还没有完全消灭之前,担保物权是不消灭的,不会因为债权分割或者债权的一部分让与,也不会因为债务的分割或者债务的一部分承担,也不会因为抵押权的分割或者抵押物的分割而受到影响。既然不受到抵押物分割的影响,这时候抵押物分割之后会出现什么情形呢?假如甲以他的三分之一应有部分设定抵押出去的时候,甲、乙、丙各分到一块的时候,抵押权还是在每一块上各存在三分之一的抵押权。在设定抵押的当时要经过共有人的同意,分割完了之后还跟随到每一块土地上面去,这就存在很大的问题。所以,在这次修正的时候就把这个问题做了理清,我们希望未来分割之后能够存在分割的那一部分,这样共有人可以联合起来封杀抵押权。比如刚才举的例子,既然甲的部分已经设定抵押了,到时候拍卖的时候都要归别人,乙丙干脆说撕毁协议算了,我本来应该分三分之一的,分的也是被丁拿走了,我现在分到十分之一就好了,这次修正认为,在裁判分割上不会出现什么问题,裁判分割的结果丁一定要分到甲的三分之一。在协议分割的时候,我们希望他能够参与分割的协议,法院在做裁判分割的时候也可以要求抵押权人来参加诉讼,用这样的方法来解决,希望丁能够分到特定的部分。同样,应有部分可以设定抵押,应有部分可以不可以设定质权?大部分学者认为,同理可证!一样都是担保物权,应有部分可以设定抵押,为什么应有部分不能设定质权!我们需要注意的是,质权公示方法是交付占有,一定设定应有部分质权的时候势必也需要把共有物交付给质权人,这时候已经不再是你应有部分的处分了,你已经把标的物交给对方了,外观上看起来像一个共有物的处分。在当时我并不赞成应有部分可以设定质权,但是最后应有部分能够设定质权还是通过了。
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