我国台湾地区担保法的新趋势-法搜-中国法律信息搜索网

　　第二个问题，物权的种类　
　　台湾地区的物权法在种类方面增加了一些内容，使得习惯法未来能够创设物权。这与大陆物权法草案的规定也是比较接近的，大陆物权法草案把一些比较有争议的物权都删除了，但是却增加了具有物权特性的类型也可以视为物权。在台湾地区整个的立法过程当中，我们尝试是不是能够借鉴借鉴UCC的立法精神，在UCC第九章规定，只要具备security interests（担保的利益）就可以去设立担保物权。但台湾地区从一个传统的物权法定原则直接跨到物权自由原则恐怕不能一步登天，这种理念不能一触可及。所以，现在这种过渡的方法可能是比较妥适的。　
　　台湾地区这次在担保物权的内容当中，最为重要的是增加了最高限额抵押，将其明文化了。最高限额抵押在国际上最为发达的国家是日本，而不是德国，记得以前我到德国去做访问学者的时候，当时他们就问我，我研究的主题是什么？我说我很想了解德国的担保制度，他又问我，你对哪一个担保制度最为有兴趣？我说：“台湾地区的物权编正在草拟最高限额抵押，我更想了解一下德国的最高限额方面的问题。”他听了以后就说，最高限额抵押在德国并不是很流行的物权，如果你想要研究最高限额抵押你应该到日本去。后来我又问，德国比较流行的物权是什么呢？他说：“德国比较流行的是土地债务。”我又问：“两者的比例大概是多少？”他对我说：“德国土地债务占担保的比例是81％，抵押权占19％，最高限额在抵押权当中是微乎其微的。”他们认为，如果需要土地从属性上面比较松弛的物权他们会选择土地债务，假如需要从属性比较高一点的时候会用一般的抵押权，他们没有想到采用一个不松不紧方式的最高限额抵押。这次去除了了解他们最高限额抵押的情况之外，也了解了一下他们土地债务与当时的让与担保制度。当时他们正是处于让与担保最高峰的时候，但是这次高峰过去之后，我再次去考察的时候，并没有看到与我预期想象的那样受到青睐。主要的原因是因为，让与担保对债务人来讲是不公平的，让与担保过于对债权人保护，主要侧重于在让与担保的情况下怎么去保护设定人的问题。　
　　大陆在物权立法的过程中，不要只是考虑到最高限额抵押的问题，是不是也应该考虑到土地债务与最高限额抵押之间的优劣，看看哪一个最适合中国的国情。实际上在《大清民律》第一次草案的时候，沈家本先生大力推行土地债务，但是在当时以“中学为体、西学为用”的这些学者认为，土地债务是中国所没有的。当时虽然他们一方面希望在法治方面做出一些改革，但另一方面在法律的接受方面也产生了很大的排斥心理。　
　　（一）最高限额抵押的问题　
　　下面我们分析一下日本的最高限额抵押。日本是在明治35年开始提出最高限额抵押的，最重要的原因其实和台湾地区现在的原因是一样的，主要有两个方面：第一，日本的消费借贷采取的是要务契约，这个契约必须在标的物交付的时候，契约才成立或者生效。这种情况下，有违国民的交易习惯，甚至有违国民交易的情感，比如你到金融机构去融资，金融机构是让你先设定抵押还是先拨款给你呢？依照要务契约的规定金融机构必须先给资金，这个时候借贷契约才成立生效，这个时候才可以有担保。可是我们知道，一旦资金给了对方之后，再要求对方提供担保的时候就会变得非常困难。第二，对于继续性的或者长期性的契约提供担保的时候，假如每一次发生一个债的设定的时候，每次清偿之后就去涂销，这是非常麻烦的。比如一个人要进行投资，他总投资额是两百亿人民币，这种情况下之下，在整个施工的开始的时候不可能一下子两百亿人民币资金全部到位，但是基于从属性他必须要一次性拨款，这就会发生很多诈骗，另外即使需要两百亿资金也不见得全部都要从银行里面去融资，因为他毕竟还在经营实业，由此很多资金也可以划拨过来，这个时候这样的资金就有可能划拨进来或者划拨出去，等到时候这个投资完成的时候再来计算投资金额。所以，在一个长期或者继续性的契约当中，你要去设定抵押还用原来的普通抵押权是不足以满足的。在日本很多企业和他的上游商或者下游商有长期的供应契约，这个时候担保需要一个最高限额抵押的方式加以保障。在这样的情况之下，日本创设出了最高限额的抵押权，可是从明治35年一度下来争论不休，中间涉及的问题也是非常的多，其中争论最大的问题就是能不能承认概括的最高限额？也就是说，在最高的额度里面债权人与债务人之间所有的债务都在抵押权的担保范围，这样可以不可以？这在金融实务界当中持有肯定的观点，相反，在很多的消费团体是反对的，尤其很多学者都是持反对意见的。他们认为，概括的最高限额抵押这种情况下过于腐烂，使得债务人处于挨打的情况之下，所以他们坚决的反对概括的最高限额抵押。　